三、民族民间文艺保护制度的基本原则
　　
　　对民族民间文艺保护制度的基本原则，WIPO《修订条款》首次进行了比较全面深入的探讨，并提出了九项一般指导原则。以九项原则为基础，我国有的学者提出，民族民间文艺保护应坚持“利益平衡”、“协调保护”、“综合保护”、“尊重习惯”四项基本原则；有的学者认为民族民间文艺保护应重点遵循以下原则：一是尊重国家对民族民间文艺的主权及灵活、全面保护原则；二是尊重并协调其他现有规范的原则；三是利益平衡原则。上述观点有一定的合理性，但存在以下问题，颇值深究：
　　(一)未区分“民族民间文艺保护立法工作”基本原则与民族民间文艺保护制度基本原则
　　立法工作的基本原则是制定法律的指导原则，是立法技术的直接反映，如：新法不与旧法相冲突，立法时尽量尊重和吸纳民间习惯；从实际出发，科学合理地确定有关主体的权利与义务等。民族民间文艺保护立法亦然。WIPO《修订条款》第一条原则和第八条原则要求民族民间文艺保护应尽可能尊重和运用社区习惯法，吸收社区参与立法，第三条要求与其他国际或地区协议相一致，第六条原则要求与有关“传统知识”保护制度相一致，第七条原则要求尊重和不损害原住民等根据现行有关国际法已经享有的权利，第九条原则所谓“保护措施的有效性和可获得性”，以及一些国外学者提出的尊重和运用社区习惯法的观点、国内学者提出的“协调保护”原则等，并不是民族民间文艺保护制度的基本原则，而是建构“民族民间文艺保护制度”应遵循的立法方针和准则，是“民族民间文艺保护立法工作”的基本原则，是立法技术的要求和体现。但是社区习惯法作为长期以来在有关社区内部及社区间调整民族民间文艺生产、传承、传播与利用关系的“活法”，其有关精神和准则，应被吸收为民族民间文艺保护制度的基本原则，如集体性原则、传统性原则等。
　　另外，WIPO《修订条款》及上述部分学者所谓“灵活与综合保护”原则、“综合保护”原则、“灵活和全面保护”原则，实质上也是“民族民间文艺立法工作”的基本原则，不过是建构“公法与私法相结合的民族民间文艺保护综合制度”的基本原则。显然，其不属于民族民间文艺保护制度基本原则的范畴。民族民间文艺保护制度的基本原则应排除“民族民间文艺保护立法工作”的基本原则。
　　
　　(二)未区分知识产权法基本原则与民族民间文艺保护制度基本原则
　　知识产权法的基本原则，是现代科学技术和文化艺术生产与消费规律的法律表现，是所有知识产权部门法如著作权法等都具有的、普遍性的根本规则。同时，作为上位法的基本原则，知识产权法的基本原则又构成各知识产权部门法的基本原则，但在不同知识产权部门法中具有不同的内涵和表现。同时，各知识产权部门法也具有自己专有的基本原则。
　　根据现有研究，激励创新原则、利益平衡原则可确定为知识产权法的基本原则，④对所有知识产权部门法都适用。二分法原则可确定为著作权法和专利法专有的基本原则；或者说“只保护思想”是专利法的基本原则，“只保护表达形式”是著作权法的基本原则。⑤
　　WIPO《修订条款》和上述有的学者，把利益平衡原则作为民族民间文艺保护制度的一项基本原则是合理的，但并没有阐明其来源于知识产权法这一学理上的上位法的基本原则的独特含义。WIPO《修订条款》和上述有的学者把“激励创新”作为民族民间文艺保护制度的立法目的，但在民族民间文艺保护制度原则中又没有予以体现，从而发生脱节。同时，上述成果没有述及二分法原则在民族民间文艺保护制度的体现问题。这表明，上述成果没有区分知识产权法、著作权法与民族民间文艺保护制度的基本原则，也没有厘清三者之间的实质关系。
　　民族民间文艺保护制度的基本原则，是民族民间文艺保护制度的根本性规则，是“公平、公正”地处理民族民间文艺生产与消费关系的“要求”；同时，其也以自己的方式对知识产权法的基本原则予以接纳，从而体现人类知识活动的共同规律。笔者认为，来自知识产权法的激励创新原则和利益平衡原则、来自于著作权法的二分法原则、来自于社区习惯法的集体性原则、传统性原则，共同构成民族民间文艺保护制度的基本原则。
　　激励创新原则，在著作权法上，是通过对作者就其作品授予一定期限的专有权利，以激励作品的创作与传播，从而促进社会文化艺术教育事业的发展。这是“对未来”的、“顺向”的激励。在民族民间文艺保护制度中，激励创新原则即要求受保护的民族民间文艺是有关民族或村寨在历史上独创或原创的智力成果，或者说有关民族民间文艺的原始来源是有关传统文化社区或民族。这是一种追溯性的、对“过往”的认可，是某种“逆向”的“激励”。 (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）