上述有的观点把衍生作品纳入民族民间文艺保护制度的保护范围，这里是一个普遍的误解。让我们从民族民间文艺的生命历程和物理结构开始讨论。众所周知，现存每一宗民族民间文艺，都经历了长期的发展与传承过程。从历时性角度看，现存每一宗民族民间文艺，大致可以划分为“最早”、“中间(一个或若干个)”、“最近”三个版本。当我们对一宗民族民间文艺提供知识产权保护时，必须在现时按照现行知识产权法，对处于发展过程中的民族民间文艺加以“横截”，然后讨论该静态的“截面”的民族民间文艺的知识产权保护问题——即最近版本的民族民间文艺的保护问题。①根据是否有创新，最近版本民族民间文艺，可以分为创造性民族民间文艺和模仿性民族民间文艺。前者系传承人以最早版本或中间版本民族民间文艺为基础进行的再创作，包括改编、汇编、翻译、注释、整理所形成的创造性作品，以及表演者对有关民族民间文艺的创造性表演；②后者系传承人通过再现或模仿得以延续的某一民族民间文艺的最早版本或中间版本。最近版本的创造性民族民间文艺，包含了创造性部分和继承性部分；其继承性部分即其中体现的民族民间文艺最早版本或若干中间版本。
　　上文所说的民族民间文艺衍生作品，应属于最近版本民族民间文艺的创造性版本。该版本的创造性部分，符合现行著作权法的作品构成要件，属于现行著作权法下作品的范畴，受现行著作权法保护，应被排出民族民间文艺保护制度的保护范围；只有其继承性部分应纳入民族民间文艺保护制度的保护范围。因此，可以推断，就一宗具体的民族民间文艺而言，需要保护的，仅仅是该民族民间文艺最近版本中的模仿性版本和创造性版本中的继承性部分。
　　
　　(四)把民族民间文艺主题、母题(或母型)、素材等纳入了保护范围
　　上述有的观点把民族民间文艺主题、母题(或母型)、素材等纳入保护范围。文学艺术理论认为，一部作品在结构上，由题材(或素材)、情节一人物一艺术形式、母题、主题四个层次组成。按照各国著作权法、相关国际公约和著作权法理论，一般把主题、母题、素材等要素划入“思想”的范畴，置于公共领域。这即是所谓著作权法的“思想与表达二分法”原则(以下简称二分法原则)。
　　作为文学艺术作品，民族民间文艺在结构上也可以区分为素材、人物一情节、母题、主题等层次结构和要素。由于民族民间文艺保护制度被定性为一种“特别著作权法”，自然应遵守著作权法的基本原则——二分法原则。故把民族民间文艺主题、母题(或母型)、素材等纳入保护范围，就违背了上述原则。因此，民族民间文艺的主题、母题、素材等作为民族民间文艺“思想”的要素，也应置于公共领域，不受民族民间文艺保护制度的保护；但密不可分的“思想”与“表达”则“一起受到保护”。
　　综上，民族民间文艺保护制度的保护范围，应界定为：以下四种民族民间文艺的最近版本中的模仿性版本以及创造性版本中的继承性部分，并且仅限于它们的“表达形式”(“思想”与“表达形式”密不可分的，两者一起保护)：(1)民间文学，如民间故事、史诗、传说、诗歌、谜语及其他叙述形式；(2)民间音乐，如民间歌曲和器乐等；(3)民间舞蹈与其他动作表达形式，如杂耍、典礼上的表演、仪式上表演及其他表演；②(4)民间美术，如民间雕刻、雕塑、陶艺、瓷艺、家具、编织、刺绣、服饰、乐器、建筑等；(5)其他类型及上述各种类型的组合。
　　
　　二、民族民间文艺保护制度的立法目的
　　
　　对民族民间文艺保护的立法目的，《国内法示范法》、WIPO《修订条款》及学术界都进行了有益的探索。《国内法示范法》将民族民间文艺保护的立法目的表述为，承认民族民间文艺作为一种创造性知识的表现形式，构成其所在国家现存的“活”的文化遗产的重要组成部分，并防止民族民间文艺的非法利用和其他损害行为。中国《条例草稿》第一条继承了这一立法目的。WIPO《修订条款》在《国内法示范法》基础上，为民族民间文艺保护罗列了十三个立法目的。在学术界，我国多数学者深受WIPO《修订条款》的影响，如有的学者把民族民间文艺保护的立法目的归结为“承认价值并增进尊重”、“赋予群体权利并制止滥用行为”、“保护传统文化并促进文化多样性”；有的学者把民族民间文艺的保护目的提炼为“承认价值与增进尊重”，“有利于保持文化的多样性”，“促进文化的交流与创新”；有的学者认为民族民间文艺的保护，应体现以下目标，“承认和尊重传统知识的固有价值，维护文化多样性”，“制止传统知识的不当利用，重视发展性保护与可持续利用”，“承认传统知识持有者对传统知识的支配权，维护其应有的正当利益”。
　　有的学者在WIPO《修订条款》之外，对民族民间文艺保护的立法目的进行了探讨。如有的美国学者研究美国原住民文化，认为原住民文化是美国现行生活方式的重要组成部分，是美国“活”的精神文化和文明的基本要素，从而认可对民族民间文艺的财产利益提供某种保护。上述成果提出了民族民间文艺保护制度的立法目的分析框架，代表了这一领域的最新成果，对科学确定民族民间文艺保护制度的立法目的具有重要的参考价值。但笔者以为，其中仍然存在如下问题，值得商榷： (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）