运用分别用两个条款加以规定,并且对违法运用公众资金的犯罪设置高于违法运用普通商业资金犯罪的法定刑。
2.现行刑法应在有关金融犯罪规定的基础上增加基金机构或拓展基金犯罪对象。对于证券是否包括基金,在理论上并不明确。笔者认为,从字面含义看,“基金”全称为“证券投资基金”,其是投资于证券的一种工具,对象本身不应包括工具。但是,根据《证券法》的有关规定,证券交易规则同样可以适用于证券投资基金中。所以,从广义上看,证券可以包括证券投资基金在内,刑法中规定的证券犯罪范围包括了证券投资基金犯罪,如编造并传播证券交易虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券罪、操纵证券市场罪、内幕交易、泄露内幕信息罪等证券犯罪应该涵盖相关的基金犯罪。然而,证券与基金有时并不完全相同。证券往往是指股票、债券;“股票”是指股份有限公司发给股东表明其人股股份,据以行使权利的凭证,是具有财产价值的有价证券;“公司、企业债券”是指公司、企业为了筹集发展资金而依法发行并承诺在规定的日期、按约定的利息还本付息,持券人凭券能够取得相应货币收入的凭证。基金是一种利益共享、风险共担的投资方式,是指通过汇集众多投资者的资金,交给商业银行托管,由专业的基金管理公司负责投资于股票和债券等领域,实现投资保值和收益分配的一种投资工具。投资工具与投资对象是两个不同的概念,基金不完全等同于股票和债券,它是购买股票、债券的投资凭证。
在修正基金犯罪的立法时,我国《刑法修正案(六)》和《刑法修正案(七)》显然已开始注意到基金机构及其从业人员实施的犯罪行为,在违法运用资金罪中明确提到基金机构,在“老鼠仓”犯罪中特别提到基金从业人员,这是我国重视基金犯罪而在刑事立法上向前迈进的一大步。但这只是一个起步,笔者建议,未来在修正刑法时,需要在上述分析的条文和其他有可能涉及金融机构或金融工具的条文中明确“基金机构”或者证券投资基金的对象。
对于基金机构的立法完善,笔者建议,将《刑法》第174条在原刑法修正案基础上再进行修正,即将《刑法》第174条第2款修改为“未经国家有关主管部门批准,擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司、基金管理公司或者其他金融机构”,从而明确将“基金管理公司”列入“擅自设立金融机构罪”的对象之中,同理,将第174条第2款修正为“伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司、基金管理公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件”,从而明确将“基金管理公司”列入“伪造、变造、转让金融机构的经营许可证或者批准文件”的对象之中。
对于证券投资基金作为对象的立法完善,笔者认为,我国刑法应在证券、期货犯罪基础上明确“基金”这种犯罪对象。因为我国《刑法修正案》曾为了惩治期货犯罪,分别在内幕交易、泄露内幕信息罪、编造并传播证券交易虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券罪和操纵证券市场罪等4个证券犯罪基础上增加了期货犯罪,从而使得惩治期货犯罪有了明确的法律依据。基于此,对于基金犯罪,也应该考虑在证券、期货犯罪的基础上增加基金犯罪对象,即可考虑在上述4个犯罪基础上,增加基金内幕交易、泄露基金内幕信息罪、编造并传播基金虚假信息罪、诱骗投资者买卖基金罪和操纵基金市场罪。具体条文可根据各个具体犯罪的罪状作出如下设计:(1)内幕交易、泄露内幕信息罪。可将《刑法》第180条第1款修改为:“证券、期货、基金交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货、基金交易内幕信息的人员,在涉及证券、期货、基金的发行、交易或者其他对证券、期货、基金的价格有重大影响的信息尚未公开前,买人或者卖出该证券、期货合约、基金,或者泄露该信息,情节严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金;情节特别严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。”(2)编造并传播证券、期货、基金交易虚假信息罪。可将《刑法》第181条第1款修改为:“扰乱证券、期货、基金交易市场,造成严重后果的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处1万元以上10。万元以下罚金。”(3)诱骗投资者买卖证券、期货合约、基金罪。可将《刑法》第181条第2款修改为:“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录,诱骗投资者买卖证券、期货合约,造成严重后果的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处1万元以上10万元以下罚金;情节特别恶劣的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处2万元以上20万元以下罚金。”(4)操纵证券、期货、基金市场罪。可将《刑法》第182条第1款修改为:“有下列情形之一,操纵证券、期货、基金市场,情节严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金:(一)单独或者合谋,集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券、期货、基金交易价格或者证券、期货、基金交易量的;(二)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货、基金交易,影响证券、期货、基金交易价格或者证券、期货、基金交易量的;(三)在自己实际控制的账户之间进行证券、基金交易,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约,影响证券、期货、基金交易价格或者证券、期货、基金交易量的;(四)以其他方法操纵证券、期货、基金市场的。”
同理,对于非法经营罪,我国《刑法修正案(七)》第5条将刑法第225条第3项修改为:“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的”,这项修改仍然未涉及到基金对象。应该说,从立法上打击“地下钱庄”非常必要,因为“地下钱庄”的危害性较大:首先,它造成巨额税款流失。其次,它为犯罪活动推波助澜。腐败分子通过它进行洗钱,使贪污受贿所得披上合法收入的外衣;毒品、走私、逃税、骗税、黑社会、虚假出资等犯罪通过它提供资金支持、转移资金;更严重的是,它还可能被国际恐怖势力利用,为恐怖活动转移、提供资金。再次,严重扰乱金融秩序,危害金融安全。但是,《刑法修正案(七)》仅仅增加“地下钱庄”犯罪还不够,笔者认为,应该在此条款中增加“基金”对象,即将其修改为“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、基金、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的”。 (责任编辑:南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网)