们必须直面刑法的谦抑性或者最后性原则，即这两者之间是否存在矛盾?笔者认为，动用刑法手段来介入基金领域与刑法的谦抑性或最后性特征是不矛盾的，“过度干预”和“无为沉默”都是两种极端的做法。所谓刑法的谦抑性或最后性，是指刑法应基于谦让抑制的立场，在必要及合理的最小限度内予以适用的思想。刑法的最后手段性决定了其实施应当是有节制的。但刑法的谦抑性或最后性并不是绝对的，刑法干预经济生活并非一成不变，每个国家完全可以根据社会形势发展的需要及国家对于社会秩序的保障，将某类违法行为视其严重程度而作为犯罪加以规定。因为行为的犯罪化与非犯罪化实质上是个人自由与国家利益相互博弈的结果。国家将某种行为犯罪化，必然会限制个人自由；相反，个人自由扩张，国家和社会秩序就得作出部分让步。这两者是矛盾和对立的，立法只能是在对这两者利益权衡的基础上所作出的抉择。
　　在我国，伴随着市场经济体制改革的进程，刑法的观念和功能也发生了重大转变，即从注重刑法的政治功能向注重促进经济功能的转变。所以，刑法对于基金领域中的严重违规、违法行为必须积极介入。我国立法机关显然也正在朝着这方面努力，近年来立法机关对于金融违规、违法行为入罪的幅度和范围远远高于其他犯罪，出罪则是极少数的个例(如关于融资、融券行为的非犯罪化)。如1995年6月30日，第八届全国人大常委会第十四次会议通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，该《决定》设置的金融犯罪有二十多个。1997年修订后刑法在分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中专门设立“破坏金融管理秩序罪”和“金融诈骗罪”，条文包括从第170条至第200条，共31个条文。1998年12月29日全国人大常委会通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》也是对金融犯罪的立法，而且是刑法修订后唯一的单行刑法。1999年12月25日全国人大常委会颁布施行的《刑法修正案》在原刑法规定的证券犯罪的基础上，增加了期货犯罪。2001年12月29日全国人大常委会颁布施行的《刑法修正案(三)》第7条扩大了洗钱罪的对象范围。2005年2月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案(五)》设置了妨害信用卡管理罪。2006年6月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案(六)》从第10条至第16条共有7个条文涉及金融犯罪的立法。2009年2月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案(七)》则新增了基金犯罪。因此，从总体上看，我国金融犯罪立法的犯罪圈是逐步扩张的，而这种扩张是适应我国金融犯罪形势需要的。立法对我国经济发展过程中出现的破坏国家金融管理秩序的严重危害行为作出入罪反应是及时和必要的，否则，将可能会破坏国家和社会的正常经济秩序，损害公民的合法权益。
　　从基金行为来说，目前我国的刑事立法政策应该取向于人罪，因为有的基金违规、违法行为已经严重危害到了我国金融管理秩序，造成国家、集体和其他公民个人较大的经济损失，必须予以惩治。刑法的谦抑性在行为已经产生严重危害的情形下应让位于入罪的要求。正是在这种刑事立法政策的要求下，我国《刑法修正案(六)》设立了有关基金犯罪，如背信运用受托财产罪和违法运用资金罪。《刑法修正案(七)》所设立的金融从业人员“老鼠仓”犯罪更主要是针对基金领域而言的，可以说是为了惩治基金“老鼠仓”、整顿基金管理市场而采取的刑事立法对策。因此，基金犯罪的犯罪圈逐渐扩大必将成为我国未来刑事立法的一个发展趋势。
　　
　　(二)未来基金犯罪立法应适度配置基金犯罪的刑罚强度，改变重刑化的立法结构
　　在近现代社会，人类一直在追求刑罚的理性化。近现代理性刑罚理论一般认为，对罪犯进行惩罚是刑罚的本质属性，但不是刑罚的目的。贝卡里亚认为，刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行，其目的仅仅在于阻止罪犯重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。他用经典力学解释认为，刑罚就是制造一种阻力，来抵消犯罪的引力。根据预防犯罪的刑罚目的观，对犯罪进行刑事处罚，是国家对犯罪所作出的自卫手段；国家对犯罪设立刑事处罚的目的是为了有效地预防犯罪，从而维护社会秩序的良好运行；预防犯罪所需的刑罚限度应当根据罪恶大小而定。
　　依据上述刑罚设置原理来审视我国经济犯罪的刑事政策，可以发现，长期以来我国一直强调的是经济犯罪的刑罚重罚政策。就我国现行刑法规定的基金犯罪来说，刑法为基金犯罪所配置的刑罚总体上还是比较重的，这是受到了我国刑罚整体结构重刑化的影响。例如，关于擅自设立基金机构犯罪和伪造、变造、转让基金机构经营许可证、批准文件犯罪，根据《刑法》第174条的规定，法定最高刑为10年有期徒刑；非法经营基金业务犯罪，根据《刑法》第225条的规定，法定最高刑为15年有期徒刑；背信运用受托基金财产犯罪和违法运用基金财产犯罪，根据《刑法修正案(六)》第6条的规定，法定最高刑为10年有期徒刑；关于基金“老鼠仓”犯罪，根据《刑法修正案(七)》第2条的规定，法定最高刑也为10年有期徒刑。由此可以看出，我国基金犯罪的法定最高刑一般均为10年有期徒刑。而相对而言，国外有关金融犯罪的刑期一般均为3年左右，有的甚至大多采用罚金刑处罚。可见，我国基金犯罪的刑罚总体上还是属于重刑化结构，并且过分依赖自由刑，而对罚金刑重视不够。
　　笔者认为，我国基金犯罪的刑事立法政策既要强调将严重的危害基金管理秩序的行为予以犯罪化，不放纵犯罪，又要在入罪后不能单纯地采用重刑化的手段，一味地强调重刑惩治。未来基金犯罪立法在刑罚配置上的立法政策应该是逐步地降低自由刑的法定最高刑，并且适当提高罚金刑的适用比例。
　　(三)未来基金犯罪的立法技术应该尽量体现立法的明确性要求
　　刑法的明确性要求对刑法的所有内容，如犯罪的构成要件、刑事责任和刑罚等，都要作出明白、确切、清晰的规定，尽量避免或减少在立法规定中出现含糊不清、难于理解或容易产生分歧的内容。“法律的性质要求它尽可能地表达明确，以使每一个人都能够清楚地了解，如果违反了它，尽可能受到它所规定的某种制裁；相反，如果避免违反它，那么也就不会受到法律的任何打搅”。立法明确正是在这个意义上成为克服司法恣意的解毒剂，无论是形式化的还是实质化的罪刑法定观，都以立法明确性作为实现罪刑法定原则的起点，只是在明确性程度上略有差异而已。因此，“现代法治国家普遍承认这样一条原则：刑法不具有明确性，即没有法律效力”。 (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）