1.刑法修正案处于频繁变动之中。就基金犯罪而言，2006年6月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案(六)》增加了背信运用受托财产罪和违法运用资金罪，2009年2月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案(七)》增设了金融从业人员“老鼠仓”犯罪行为的规定。但是，金融从业人员的“老鼠仓”行为只是众多基金违规违法行为中上升到需要以犯罪加以处罚的一种行为，如果其他类似基金违规违法行为又趋严重，势必在不久的将来，刑法修正案又需要加以修改，再增加相关的基金犯罪，从而使得刑法典处于经常性的变动之中，不利于维持刑法典的权威性和稳定性。从目前的形势来看，将来的《刑法修正案(八)》又要进行较大幅度的修改。自1997年刑法修订到现在，几乎每隔一年多就要出台一个刑法修正案，立法变动相当频繁。笔者认为，刑法修正案与刑法典均涉及公民生死、自由的基本权利，应该保持一定的稳定性。如果人们对一个法律条文还未真正、充分地了解，过了一年半载，该条文又被修改或变化了，人们就会无所适从，相关规定也
无法得到切实遵守。相反，如果立法机关将基金犯罪规定在相关的附属刑法中，只需要在非刑事法律修改或制定时对相关刑事规范作出相应变化即可，不必涉及修改刑法典或连续出台刑法修正案的问题。
2.缺乏法律之间的协调性和直接的可操作性。我国刑法立法通常将罪与刑的法律规范只设置于刑法典中，刑法以外的行政管理和经济运行等其他法律均不能有独立的罪刑条款，这种刑法立法体制在当今世界唯独我国(港、澳、台地区除外)存在，其他国家和地区的刑法规范均由刑法典与附属刑法两大部类组成。在国外刑法的立法模式中，刑事犯(自然犯)规定在刑法典里，行政犯(法定犯)基本上存在于刑法以外的法律中，后者数量均绝对超过前者，而且罪状相当细密。相反，如果将行政犯纳入刑法典，即使不采用空白罪状，也只能是概约性的叙明罪状。在我国立法实践中，由于部门法观念很强，几乎每个部门法都有各自的“地盘”，所以在一些非刑事法律规范中制定附属刑事责任条款时，几乎很少邀请刑法学者和专家参与其中，参与立法的学者一般都是本部门法的相关专家，他们对刑法并不太熟悉或缺乏深入研究，从而使得其在设定附属刑事责任条款时，并未审慎地从刑法角度加以思考，这就会导致附属刑事责任条款与刑法典之间的不协调、不配套、不衔接，最终使得这些刑事责任条款变成一纸具文。我国现行经济犯罪的立法模式不可避免地使刑法规范与其所依托的相关法律形成毛与皮相分离的状态。“刑法以外的其他(法律)一概不许有罚则条款，这是典型的人治下的法制”。如果经济犯罪行为的罪刑条款直接规定在有关经济法律中，则皮与毛相连而结合成一体。
我国的附属刑法条款往往只是在规定其他经济违法行为的其他法律责任之后，才笼统地规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这些规定既未具体明确“构成犯罪”所需的构成要件，又未规定具体刑事处罚办法或指明依照哪一具体法律规定“追究刑事责任”，因而是一种内容不确定的刑事条款。正因如此，我国的附属刑法条款不具有如国外附属刑法那样直接适用的效力，即缺乏可操作性。例如，我国《证券投资基金法》第89条规定，“基金管理人、基金托管人有本法第二十条所列行为之一的，责令改正，没收违法所得；违法所得100万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下罚款；给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，暂停或者取消基金从业资格，并处3万元以上30万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《证券投资基金法》第20条规定，基金管理人不得有下列行为：(1)将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资；(2)不公平地对待其管理的不同基金财产；(3)利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益；(4)向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失；(5)依照法律、行政法规有关规定，由国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。上述5种行为在我国刑法中并无相对应的基金犯罪罪名，所以难以适用，缺乏可操作性。
3.未能体现基金犯罪的特点。刑法典作为规定刑事责任和刑罚的基本法，比较容易为公众熟悉和了解，因而不能朝令夕改，必须保持一定的稳定性。而基金犯罪是一种极其活跃的犯罪，其原因在于它与金融创新活动息息相关。只要有新的金融活动产生，就必然会出现相应的侵犯这种基金关系的犯罪，而基金活动恰恰就是一种处于不断发展、变化中的社会活动。刑法典的相对稳定性与基金犯罪的复杂多变性是一对无法调和的矛盾，它们之间的冲突反映了内容与形式之间的矛盾运动规律。当一部刑法典刚颁布施行时或刑法修正案刚修正通过时，它总是基本适合当时的基金活动，适合由这种基金活动所决定的基金犯罪内容。但随着基金活动的发展及由此引起的基金犯罪的变化，刑法典或刑法修正案因受其稳定性的制约，必然会逐步落后于基金活动的发展，并逐步不适应基金犯罪的变化，从而形成了刑法典、刑法修正案的规定与不断发展、变化的基金活动日益不协同的局面。如在2006年6月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案(六)》中，立法机关已设置了背信运用受托财产罪和违法运用资金罪等基金犯罪，但是仅仅过了3年，在2009年2月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案(七)》中又增设了金融从业人员的“老鼠仓”犯罪。可见，基金活动的快速发展，使得刑法典或刑法修正案难以跟上这种变化。因此，以刑法典或刑法修正案作为基金犯罪主要的立法模式，无法反映出基金犯罪与其他刑事犯罪的区别。
(二)我国基金犯罪立法模式的应然选择
对于我国基金犯罪立法模式的选择，笔者主张稳定性较强的基金犯罪可规定在刑法典中，而其他变动较大的基金犯罪可采用附属刑法的立法模式。理由是：
1.附属刑法型模式针对性强，协调性高，操作性强，功效性大。我国的证券、期货市场是在20世纪80年代中期随着国有企业改革的展开，为服务于为国企筹资的目的而逐渐出现的，至今也只能算刚刚起步，离成熟的证券、期货市场还相当遥远。而基金市场更是近几年才出现的新事物，比证券、期货的发展还要晚。目前管理层和立法者对基金市场各种现象的认识存在模糊性，也有相当大的分歧，在对严重危害基金管理秩序的犯罪进行规范时，对基金犯罪范围的划定、刑事责任的设立等方面认识的模糊性更严重，分歧更大，不适宜采用刑法典立法模式。同时，由于基金市场的发展迅速，需要立法作出及时的回应，我国的基金犯罪宜借鉴国外及有关地区立法经验而采用附属刑法的立法模式。在这种模式下，因为基金犯罪立法是针对基金犯罪而设，具有较强的专门性，能够配合基金法律的有关规定，针对各种违反基金法律规定的、具有不同基金管理秩序危害性的行为，规定适当的、具体的基金犯罪及其刑事责任，便于促进基金市场参与者和刑事司法人员对基金犯罪的完整认识和具体操作，能够对基金犯罪进行有效的惩罚、控制和预防。 (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）
