基金项目：国家社科基金项目“基金犯罪的刑事对策研究”(07BFX059)阶段性成果；上海市重点学科(刑法学)(S30901)阶段性成果
　　作者简介：卢勤忠(1965—)，男，浙江上虞人，华东政法大学学报编辑部教授，法学博士。
　　
　　基金犯罪是一种全新的刑事犯罪，特别是近年来，基金“老鼠仓”犯罪尤其受到人们的关注。2009年，全国人大常委会颁布的《刑法修正案(七)》专门设置了利用未公开信息交易罪，纯粹意义上的基金犯罪的立法开始摄入立法者视野。然而，就目前而言，我国刑法学界对基金犯罪的研究还远远没有展开，系统研究基金犯罪的刑法学专著至今未见出版，已发表的关注基金犯罪而又有一定影响的学术论文亦属凤毛麟角，甚至可以说基金犯罪研究已经成为目前我国刑法理论中的薄弱环节。这种现状与金融证券界和经济法学界关于基金研究的文献汗牛充栋，著作不知凡几的热烈场面之间形成了鲜明的对照，与司法实践中基金违规、违法案件频发的现状之间亦产生了强烈的反差。正是由于我国基金犯罪的立法和理论研究均处于起步阶段，未来立法应采取什么样的指导思想，立法的具体内容为何，以及现有法律应如何完善等不少问题亟须从理论上予以深入探讨。基于此种考虑，笔者尝试在本文中对我国基金犯罪的刑事立法问题作具体探讨和分析。
　　
　　一、我国基金犯罪的刑事立法沿革
　　
　　我国基金犯罪的刑事立法最早体现在2003年10月28日第十届全国人大常委会第五次会议通过的《中华人民共和国证券投资基金法》。该法第十一章“法律责任”中的许多条文均规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。如《证券投资基金法》第88条规定：“基金管理人、基金托管人违反本法规定，未对基金财产实行分别管理或者分账保管……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第89条规定：“基金管理人、基金托管人有本法第二十条所列行为之一的……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第90条规定：“基金管理人、基金托管人有本法第五十九条第一项至第六项和第八项所列行为之一的……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”只是当时刑法中并未规定明确的基金犯罪，所以，不少条文所提及的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，只属于宣言性的规定。这些规定可以看成是附属刑法的立法表现，成为我国最早的基金犯罪刑事立法。2006年6月29日第十届全国人大常委会第二十二次会议通过的《刑法修正案(六)》增设了违法运用资金罪，该罪名间接涉及广义上的基金犯罪。《刑法修正案(六)》第12条第2款规定：“社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”《刑法修正案(六)》关于违法运用资金罪的设立与《证券投资基金法》的规定有所不同，它就有关犯罪设立了具体罪名，并有具体的罪状和独立的法定刑，不再是宣言意义上的附属刑法，而是刑法典意义上的刑事立法。其中，“社会保障基金管理机构”和“证券投资基金管理公司”作为犯罪主体地位的确立，表明我国开始出现基金犯罪的概念。当然，该罪名虽然间接涉及基金犯罪，但主要还是惩治有关机构对于公用资金的违法挪用，与挪用公款(挪用资金)的区别还不是很大，其侵犯的客体主要是资金的使用权，并未完全体现基金犯罪的独有特征。
　　真正就保护基金领域而在我国刑事立法上专门设立的基金犯罪是利用未公开信息交易罪。2009年2月28日第十一届全国人大常委会第七次会议通过的《刑法修正案(七)》就基金“老鼠仓”犯罪作出了明确规定。其中第2条第2款规定：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”该规定的出现标志着我国基金犯罪已正式成为独立的一类犯罪而进入立法者的视野，基金秩序和基金制度作为一类犯罪的客体逐步从证券犯罪中分离出来而予以独立。
　　
　　二、我国基金犯罪的刑事立法政策
　　
　　从刑事实体法角度看，刑事立法政策主要包括定罪刑事政策和刑罚刑事政策。定罪刑事政策主要解决的是犯罪化与非犯罪化(即犯罪圈划定)和刑事法网的疏密程度问题，而刑罚政策主要解决对于犯罪如何配置相应刑罚的问题。就基金犯罪的具体刑事立法政策而言，笔者认为，总体上应该采取严而不厉、轻重得当、具体明确、及时应对的政策思想。
　　
　　(一)未来基金犯罪立法应严密刑事法网，对严重的基金违规违法行为采取犯罪化的对策
　　犯罪化问题是刑事立法政策中的首要问题，也是刑事立法的政策选择问题。研究证明，对于不同类型的犯罪，入罪率不同，其威慑力是各不相同的。美国犯罪学家根据犯罪学、心理学及科学实验的研究表明，由于犯罪原因的复杂性，刑罚对突发性暴力犯罪的一般预防作用极其微小，但对于行动前仔细计算利害得失的冒险者所实施的经济财产类犯罪，刑法提高入罪率(扩大犯罪圈)比单纯地增加刑罚量(提高法定刑)更能控制犯罪的发生。基金犯罪作为一种智能型金融、经济犯罪，犯罪人通常在实施犯罪之前即对犯罪成本的高低和犯罪收益的大小进行过分析评估。如果一个国家经济违法行为和犯罪的界限模糊，存在大量刑事失范现象，则意味着经济犯罪的成本较低，行为人易于浑水摸鱼，增加逃避刑事处罚的机会。如果通过刑事立法明确基金违规违法行为与基金犯罪的界限，使基金活动中各个主要环节的严重危害行为都受到刑法的严格规制，对于“理性”的基金犯罪者而言，无疑会加大犯罪成本，提高犯罪风险。当基金犯罪成本高于基金犯罪收益时，基金犯罪人就会因为得不偿失而放弃基金犯罪的实施。另外，基金犯罪多为基金从业人员，有的属于基金经理等白领人士，这些人比较看重自己的身份和荣誉，对于他们来说，犯罪身份被社会确认即视为不齿，有时甚至比受到其他惩罚更具有威慑力。所以，对于抗制基金犯罪而言，严密刑事法网才是更为重要和明智的选择。正因为如此，在非犯罪化比较盛行的西方诸国，对于包括基金犯罪在内的经济犯罪领域，却并非一概排斥犯罪化。 (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）