笔者认为:期待可能性理论是从人道主义的立场表达了刑法谦抑精神——刑法的宽容性。
综上所述,社会相当性、可罚违法性和期待可能性理论分别彰显了刑法的断片性、补充性和宽容性,从功 利主义和人道主义两个层面上完整表达了刑法谦抑精神。
结 语
笔者以为:德日刑法学犯罪论体系对刑法谦抑精神的表达主要借由以下两个途径:一是由双向功能衡平 配制所构建起来的双边对话空间;二是由三项机理迭层安排所设置而成的多重过滤机制,两者可以说是对刑 法谦抑精神的实体内的程序关照。而从体系构造分析,双向功能的兼容和三项机理的匹配又源于该犯罪论 体系的以下两点卓越品格:一是动态化,即依循人类认识活动的基本规律来安排犯罪论体系,使其突出认识 论之意义而非方法论之意义,使其功能定位为犯罪评价思路而非犯罪评价尺度。因而,它不仅水到渠成地揭 示出定罪结论,而且抑扬顿挫地展现出定罪过程。正是在这个过程中,交织着入罪与出罪的双向机制,演绎 着权利与权力的双边对话;二是二元化,即将事实判断和价值判断独立起来,分离开来,在事实判断之后通过 独立的价值判断展开逆向思维,从而为在犯罪论体系中兼容双向评价机制打开了缺口,提供了契机。
德日刑法学犯罪论体系弥历百年之发达,如巍巍山岳,仰瞻俯察,犹“横看成岭侧成峰,远近高低各不 同”。笔者拙薄,未免牵强,甚或穿凿,诚俟大方之家批评!
①[法]卢梭著:<社会契约论>,商务印书馆1962年版,第63页。
⑦参见张明楷著:<刑法的基础观念),中国检察出版社1995年版,第22页以下;张明楷:“刑法在法律体系中的地位”,载<法学研究)1994年第6期。
③关于期待可能性理论的体系定位,德日刑法学界亦存在两种不同主张。一为“构成要素说”,认为期待可能性系故意、过失心理要素之构成 要素。二是“独立要素说”,其中又有两种不同见解,其一是“并列要素说”.认为期待可能性是与故意、过失并列的责任要素;其二是“例外 要紊说”,认为故意、过失为责任之原则要素(积极要棠),期待可能性为责任之啻畦外要素(消极要素),即以期待可能性为责任阻却事由。
。例外要素说”处于相对通说的地位。
④冯军著:‘刑事责任论),法律出版社1995年舨,第245页。