①我国有的刑法学者认为，罪之司法谦抑即是事实上的非犯罪化，指尽管刑罚制度的正式规定没有发生任何变化，但刑事司法制度对特定情 况下特定行为(逐渐)减少其反应活动的现象。事实上非犯罪化体现了刑法的限制机能，同时可以使刑法在面对“情与法”的冲突时作出
一种符合人性的理性选择。另外，对于某类并不适合直接在法律上作出规定，或者在法律上非犯罪化的条件仍不成熟的行为提供一种过 渡性安排的途径。事实上的非犯罪化在我国现有的犯罪论体系中面临无法解决的困境。参见储槐植、薛美琴：“刑法谦抑”，载《云南大学 学报(法学版))2005年第3期。
⑦德日刑法学存在两大基本的犯罪论体系。一是由贝林格首创，麦耶尔(Mayer)定型的“构成要件——违法——责任”的体系，称为麦耶尔 体系，二是由麦茨格(Mezger)创立的“行为——不法——责任”的体系，称为麦茨格体系。相比较而言，在德国，麦茨格体系与麦耶尔体系 各有市场，而在日本，麦耶尔体系具有绝对优势的地位。一般认为，麦茨格体系存在下述两大基本缺陷：其一，将“行为”要件独立前置混淆 了犯罪概念的基础与犯罪成立的要件两个问题；其二，将“构成要件”与“违法”一体化为“不法”则又混淆了违法性类型与一般违法性两个
问题。相较而言，麦耶尔体系更具实践品格，“构成要件”、“违法”和“责任”的依序逐层检讨，全面贯彻了罪刑法定、法益保护和责任主义
的近代刑法三大基本原则，避止了罪刑擅断、主观归罪和客观归罪三大危险倾向，故而被公认为最为完美的犯罪论体系。所以，一谈及德
日刑法学犯罪论体系，总是以“构成要件——违法——责任”体系为标本。
⑨这里所言的“积极要件”、。积极判断”与“入罪功能”皆系自判断结果而非判断过程的角度而亩，下述的“消极要件”、“消极判断”与“出罪 功能”亦同。
④笔者认为，“构成要件——违法——责任”的犯罪论体系的发展演进过程可以说是“构成要件”、“违法”和“责任”三要件关系密切化的过
程。或者说是“构成要件”概念范畴不断扩张的过程。
@在构成要件与违法关系问题上，存在两种基本主张。一种是以麦耶尔为代表，认为构成要件仅系违法性之认识根据，即主张二元化；另一 种是以麦茨格为代表，认为构成要件实系违法性之存在根据，即主张一元化。笔者拟称前者为“异体论”的违法类型说，后者为同体论的违 法类型说。但是，两种学说的基础共识乃是认同构成要件具有违法性推定机能。
的判断，故违法性实系消极要件，具有出罪功能。① 所谓责任，即行为人须具有责任能力(能力要素)，具有故意或过失的罪过心理(心理要素)，并且还须具有
实施适法行为的现实可能性(规范要素)，从而构成行为人受刑法责难的主观基础。就构成要件与责任的关系 而言，当代德日刑法学界歧见纷纭，莫衷一是。但是，细加梳理，下述两点共识应属殆无异议：第一，既然已经一 般地承认了故意、过失在作为责任要素的同时也应作为构成要件中的主观要素，那么肯定构成要件与责任之间 相当实质联系的存在亦属必然；第二，由于责任非难必须要深入到行为人人格中去进行，故对于责任就不能如 对违法那样纯粹地以构成要件符合性加以推定，也就不能如对违法那般仅就阻却事由存否作消极判断为己足。 根据笔者的鄙见，德日刑法学界的普遍倾向是：对于责任之心理要素即故意或过失，视为积极要素，而为积极判 断；而对于责任之规范要素即期待可能性，视为消极要素，故为消极判断，即以期待可能性之缺乏为责任阻却事 由。可见，责任中亦含有消极因素，责任判断中亦带有消极判断的成分，也具有出罪功能。
如上所论：构成要件与违法、责任之间的关系实质上乃是犯罪构成的原则确证与例外否决的关系。⑦构 成要件作为积极判断经营着入罪功能，可以说是权力意志的确证，违法和责任作为消极判断发挥着出罪功 能，可以说是权力话语的传递。应该肯定，在犯罪论体系之内为出罪功能开辟一席之地，不仅为国家刑罚权 铺设了收敛的台阶，从而实现了刑事司法权有为与无为的回旋，而且为刑事被告方开辟了抗辩的平台，从而 保障了“刑事司法场”上权利和权力的衡平。③这种兼容入罪与出罪双重功能的犯罪论体系实质上就是国家 与被告(权力与权利)之间的双边对话空间，在其中，双方通过平等对话、交涉而取得整合性结论，既能够提 升司法活动的透明度，增强司法结论的说服力，又能够克制司法主体的恣意与任性，避止“权力一方说了算” 的“国家垄断”。如果可以说立罪(犯罪化)和除罪(非犯罪化)两条路径的理性运作表达的是刑事立法中的 谦抑精神的话，那么同样可以说入罪与出罪双重功能的衡平配置所彰显的则是刑事司法中的谦抑精神。(责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）