如上所论：表达人罪功能的构成要件判断必须局限于刑罚法规之内作定型性求证，可谓是封闭式判断， 有利于克制司法者的恣意和任性；而表达出罪功能的违法和阻却责任事由则容许斟酌情理作超法规解释，可 谓是开放式抗辩，有助于拓宽被告的言路和语境。⑩这似乎是在作为强者的国家和作为弱者的被告之间做 出的倾斜式设计，这种“抑扬”设计煞费苦心当然也是独具匠心地表达了“有利被告”的精神：“在法律没有明 文规定的前提下，凡不利于被告人的选择都是无理的选择；在法律没有明文禁止的前提下，凡有利于被告人 的选择都是合理的选择”。@笔者姑且将这一精神率直地概括为“入罪从严、出罪从宽”的原则，这正是刑法 谦抑精神的境界。
综上所论：德El刑法学犯罪论体系中兼容着入罪与出罪的双向功能，并且实行“法定入罪，法外出罪”的

①关于构成要件解释判断的基准与方法，存在形式构成要件论与实质构成要件论之对立。根据对罪刑法定主义的原教旨理解，追求构成要 件形式解释无疑是适当的．作为犯罪认定先决环节之构成要件该当性的判断应当只是感性认识活动，而不应介入理性价值分析的成分，唯 其如此。始能排除法官在定罪判断伊始即陷入情感操作之泥沼。但是，自罪刑法定主义的发展形态来看，采纳实质构成要件论是必然的， 因为对构成要件仅作形式解释并不切合实际，至少其中开放构成要件和规范构成要件要素之解释必须联系法律、政策、伦理即科技知识作 出判断。
②[意]贝卡利亚著：<论犯罪与刑罚)，董风译，中国大百科全书出版社】993年版，第12—13页。
③[德]李斯特著：<德国刑法教科书)，徐久生译，法律出版社2000年版，第211页。
④[日]小野清一郎著：《犯罪构成要件的理论)，王泰译，中国人民公安大学出版社年1991年版，第19页。
@同注④。
⑥另一种解释是：违法阻却事由系由容许规范所设立，而刑法规范到底是禁止规范，而违法阻却事由在刑法上的明文规定毕竟属于例外和典型 之少数，更多的应该是从刑法之外的其他法规范乃至法理中加以寻求。
⑦同注③，第213页。
⑦[德]耶赛克、魏根特著：《德国刑法教科书)，徐久生译，法律出版社2001年版，第393、255页。
@德国刑法学者戈登斯密特(Goldsehmidt)语。转引自黄丁全：“论刑事责任中的危机理论——期待可能性理论”，载陈兴良主编：<刑事法评论)
第四卷，中国政法大学出版社1999年版，第213页。
@C日]木村龟二主编：《刑法学词典>，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第292页。
@在英美刑事司法实践中，也存在犯罪阻却事由超法规开放性判断的问题。我国刑法学者储槐植教授总结出英美刑法双层次的犯罪构成结 构模式，并得到我国刑法学界的普遍认同。笔者认为，实际上英美刑法学上并不存在所谓犯罪构成结构模式，只能说是藉由刑事证据规则 的构建所形成的犯罪判断的思维作业模式。在其中。合法辩护事由不限于制定法的明文规定，亦允许法官为了实现社会正义或者个案正 义而通过判例创造新的合法免责事由以解决合法与合理的冲突问题。未知可否作如是论：英美法系和大陆法系刑法在犯罪阻却事由超法 规开放式判断问题上的共识，恰恰体现了人类刑事法治文明的核心价值要素——刑法谦抑。
@邱兴隆著：<刑罚理性导论>，中国政法大学出版社1999年版，第5页。
原则，这是刑法谦抑精神在犯罪论体系中的透彻表达。①

二、三项机理——刑法谦抑精神的支点

在德日刑法学犯罪论体系中，犯罪阻却(或渭截断)原理主要有三，即作为违法阻却事由解释机理的社 会相当性、可罚违法性理论和作为责任阻却解释机理的期待可能性理论。笔者认为，此三项理论乃是德日刑 法学犯罪评价机制中的三个“出罪口”，也是刑法谦抑精神在犯罪论体系中的三大支点。
(一)违法阻却机理之一：社会相当性——刑法的断片性②
社会相当性理论之趣旨是：行为虽然造成法益侵害或威胁，但已为历史养成的社会伦理秩序所许可，因而 不具有实质的违法性，不成立犯罪。从理论渊源而言，社会相当性理论是德国刑法学家韦尔兹尔(Welzel)在目 的行为论基础上，从以“行为无价值”为底蕴的“人之违法观”发展而来的。传统的因果行为论将违法之根据委 诸法益侵害或危险之结果，是所谓“结果无价值论”或“物之违法观”。但是，目的行为论认为，违法之根据，不仅 在于法益侵害之结果即“结果无价值”，更且在于法益侵害之样态即“行为无价值”。违法，并非是行为人相离的 结果的不法，而是与行为人有关的行为的不法，是所谓“行为无价值论”或“人之违法观”。反过来说，如果以结 果无价值作为违法性评价的唯一的、终极的法则的话，那么对所有法益侵害行为都要视为违法而加以禁止，但 这是几乎不可能且又无必要的。事实上，刑法只能从无尽的法益侵害行为中拣选出一部分加以禁止，这一部分 就是超出“社会相当性”的法益侵害行为。而对那些为社会存续与发展所必要，为社会常理与通念所认可即具 有“社会相当性”的法益侵害行为，则不为刑法所禁抑。可见，社会相当性理论蕴含了三点可贵的见识：一是社 会发展的优越性，二是法益保护的相对性，三是刑法作用的局限性。易言之，从社会存在与发展的感觉出发，刑 法对法益的保护是有选择的，刑法不可能带给社会面面俱到的关照。笔者认为：“社会相当性”理论从社会功利(责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）