主义的立场表达了刑法谦抑精神——刑法的片断性，也就是刑法能力之有限性。刑法不可能扑灭或防范所有
的法益侵害结果。如果刑法摆出“十面埋伏”之格局、祭出“四面出击”之架势，其结果，不仅是滞息社会之生机 和活力，亦势必是法律之暇乱和疲惫。因而，必须承认：刑法对社会生活的介入是不完整的，干预是不全面的， 刑法“绝不是法的全部，甚至也不是法的最重要部分”，③“刑法的效力很有限，这一结论”。④
(二)违法阻却机理之二：可罚违法性——刑法的补充性⑤
可罚违法性理论之趣旨是：行为虽然具有实质的违法性，但就其被害法益或行为样态而言，程度相当轻微， 尚未满足刑罚的对策需求即不值得动用刑罚，因而不具有刑法上的违法性，不视为犯罪。从理论根据而言，可 罚违法性理论是从违法多元化或违法相对性理论中衍生而出的。过去的违法一元论认为：违法乃是对全体法 秩序的违反，故各个法领域中的违法都是一义的。打个比方，“整体法秩序宛如一条风船，民法这部分破裂了也 好，刑法这部分破裂了也好，都会使整个风船破裂”。⑥但是，违法多元论认为：不同的法部门具有不同的目的考 量，因而不同的法领域具有不同的违法概念，刑法上的违法当然就异质于民法上的违法。违法相对论实际上是 柔软了的违法一元论，认为违法性在全体法秩序中虽应当作一贯性、一体性之理解，但其“发现形式当中具有各 种各样的类别和轻重阶段”⑦，附加刑罚结果的违法性自然应重于附加行政罚结果的违法性。可罚违法性理论
①根据我国刑法学者唐稷尧博士的见解，大陆法系犯罪论体系功能与价值实现路径有二，即“原则一例外”的模式和“规范——超规范”的机 制。(参见唐稷尧：“犯罪论体系：价值、功能与实现途径辨析”，载《现代法学)2007年第4期。)笔者认为，这种理解颇有洞察力，事实上这 也是大陆法系和英美法系共通的犯罪判断思维模式。
②关于社会相当性理论的体系内定位，德日刑法学界存在两种对立主张。一种认为应作为违法阻却解释原理，另一种认为应作为构成要件 该当性阻却解释原理。韦尔兹尔本人先后持上述两种主张。通说认为，若果将社会相当性评价渗入构成要件判断之中，势必会使构成要 件判断伦理化．有碍于构成要件保障机能之发挥，故应将社会相当性理论作为违法阻却解释原理始为恰当。
③[美]庞德著：《通过法律的社会控制•法律的任务》，商务印书馆1984年版，第84页。
④【意】菲利著：《犯罪社会学>，中国人民公安大学出版社1993年版，第70页。
⑤关于可罚违法性理论的体系定位，日本刑法界存在两种对立主张。一种认为应作为违法阻却解释原理，另一种认为应作为构成要件阻却 解释原理。通说认为：如果在构成要件判断中导入可罚性评价，则无异于采取“违法——构成要件——责任”的犯罪论体系，有淆乱犯罪论 体系安定性之虞，故应将可罚违法性理论作为违法阻却解释原理始为妥当。
⑥张明楷著：《外国刑法纲》，清华大学出版社1999年版，第146页。
⑦[日]曾根威彦著：<刑罚学基础》，法律出版社2005年版，第214页。
正是以刑事可罚性约制违法性，从而使刑法上的违法性在强度上高于而在秩序上又后于其他一切法领域上的 违法性。笔者认为：可罚违法性理论是从法律功利主义的立场上表达了刑法的谦抑精神——刑法的补充性，也 就是刑法阶位的最后性。刑罚乃和平时代国家暴力之最高形式，刑罚之实施，需要偿付相当之经济成本与伦理 成本，代价不低，遗患不浅，实属不得已而为之，只有在其他法律制裁力量难以奏效或显失均衡而有代之以刑罚 之必要时，才动用刑法。正是刑罚制裁力度的最强性决定了刑法调控阶位的最后性，即如卢梭所言：“刑法在根 本上与其说是一种特别的法律，还不如说是其他一切法律的制裁”。①我国刑法学者张明楷教授认为刑法不是 部门法而是保障法，只有上位概念而没有下位概念，正是出此考虑。②
(三)责任阻却机理：期待可能性——刑法的宽容性③
期待可能性之趣旨是：如果在行为当时不可能期待行为人不为违法行为而为适法行为，则不应对行为人 加以非难，行为人即无责任，其行为不成立犯罪。从理论背景来看，期待可能性理论是作为规范责任论的核 心而成长起来的。传统的心理责任论认为：责任之实体乃是“心理状态”或“心理关系”，有故意、过失即有责 任。但是，规范责任论认为，责任乃违法行为之“非难可能性”及“违反义务性”，责任之根据，在于行为者违 反法之意思决定规范所要求的不得为违法行为而竞为违法行为之决意。所以，即使行为人故意或过失地实 施了违法行为，但如果就当时具体情状而言，不可能期待行为人为适法行为的意思决定，即违法行为已成为 行为人无可回避的选择时，即不能对行为人施以责任非难。可见，期待可能性理论是对人作为决定的同时也 是被决定的相对自由意志主体这一事实的回应，而作为被决定的主体就决定了人有时在利己与利他之间不 可能作出无私的抉择，所以人有时不得不做侵犯他人的事情，因为“人不或多或少侵犯他人就生存不下去”。 这就是人性的脆弱。期待可能性理论也正是对脆弱人性的理解和包容。正如大冢仁教授所说的：“期待可 能性正是想对在强有力的国家规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”④。所以，(责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）
