引   言

英国法学家边沁说，刑法中有两种恶：“一种代表罪行之恶，另一种代表刑罚之恶。①”犯罪，虽然是“蔑视 社会秩序最明显最极端”的“恶”②，但它毕竟是“人类所具有的弱点与苦恼的表现”③；刑罚，虽然是“社会对 付违反它的生存条件的行为的一种自卫手段”④，但它毕竟也还是一种“恶”。⑤由这两点辩证认识而生之结 论是：以界定犯罪和配置刑罚为两大基本任务的刑法应当秉持谦谨、克制之理念与态度，此即作为市民刑法 核心价值的谦抑精神，其要义，包括刑法的补充性、片断性和宽容性。⑥
我国刑法学家陈兴良教授从罪刑关系的刑法架构出发，将刑法谦抑精神分解为罪之谦抑与刑之谦抑两 个层面。⑦笔者认为：就法秩序运动逻辑来看，罪之谦抑进而又包含罪之立法谦抑与罪之司法谦抑两个层 位。前者可以说是犯罪圈定之谦抑，其达成端赖于理性的犯罪化机制；后者则可以说是犯罪认定之谦抑，其

①【英]边沁著：《立法理论——刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1991年版，第67页。
②参见《马克思恩格斯全集》第2卷，人民出版社1990年版，第461页。
③    日本刑法学者小暮得雄语。参见李海东主编：<日本刑事法学者)(下)，法律出版社1999年版，第225页。
④参见《马克思恩格斯全集》第8卷，人民出版社1990年版，第579页。
⑤刑罚绝对不是自在自为的正义，其本身也是一种恶害。这一点自近代以来已经成为刑法学界不争的共识。“在现代刑事政策研究方面的一 个重大成就是，最终达成了这样一个共识：在与犯罪作斗争中。刑罚既非唯一的也非最安全的措施。对刑罚的效能必须批判性进行评估。” “刑罚是达到目的的工具，但是，目的观念要求工具符合目的，并在其使用中尽可能地缩减，因为刑罚是双刃剑，它通过损害法益来保护法 益。”[德]李斯特著：《德国刑法教科书>，徐久生译。法律出版社2000年版，第20页。
⑥关于刑法谦抑精神之实体解读，学说林立，笔者以为日本刑法学者平野龙一之见解相当透彻完整。平野龙一认为：刑法谦抑精神包括三个 方面的含义：第一是刑法的补充性，即使是有关市民安全的事项，只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民 事的规制不充分时，才能发动刑法；第二是刑法的不完整性，即刑法只不过是整个社会规范体系中的一个重要环节，而非社会规范的全部， 是指刑法不介入公民生活的各个角落，刑法的调控范围以及刑罚手段的运用是有限的；第三是刑法的宽容性，即使市民的安全受到侵犯， 其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚。参见李海东主编：<日本刑事法学者’(下)，法律出版社1995年版，第
273页。笔者认为：补充性乃指刑法调控深度而言。强调刑法之最后性；片断性乃指刑法调控广度而言，强调刑法之不完整性；宽容性乃指 刑法调控力度而言，强调刑法之自由尊重性。
⑦参见陈兴良著：<刑法的价值构造>，中国人民大学出版社1999年版。
实现寄望于理性的犯罪评价机制。就后一意义而言，作为犯罪评价机制的犯罪构成理论应当成为刑法谦抑 精神之载体。①易言之，犯罪构成理论的设计应当以刑法谦抑精神为其价值旨归，笔者希冀这一见解能够成 为我国刑法学犯罪构成理论未来改良之共识。
本文之趣旨在于：从刑法谦抑精神的视角审视和剖读德日刑法学犯罪论体系，以为我国刑法学犯罪构成 理论之改造完善提供镜鉴。

一、双向功能——刑法谦抑精神的窠臼

德El刑法学上具有通说地位的犯罪论体系乃是“构成要件——违法——责任”的三阶层体系。②这个犯 罪论体系自二十世纪初德国刑法学家贝林格(Beling)草创以来，百年间历经新旧学派诸多贤儒之洗礼装点， 酒瓶中续注入新酒，可谓泽色浑厚，香息浓郁，内中精华敛蕴，恐洋洋万言亦莫能周详，容笔者先就其三项要 件之判断性质与判断基准展开检讨。
首先，研讨三要件之判断性质。 构成要件判断是将现实发生的具体事实同刑罚法规上抽象的定型的构成要件加以对照，从而判断其是
否存在吻合性的活动，因而，构成要件符合性乃是积极要件，构成要件判断乃系积极判断，发挥入罪功能。⑨ 然则，违法与责任判断系何性质呢?这就需要从考究构成要件与违法、责任关系问题中求得确证。也可以 说，这个关系问题乃是这一犯罪论体系近百年间诸多刑法学人聚讼鸣争的焦点所在，也是其发展演进的中枢 所在，自然也是我们以最通俗意义解读这一犯罪论体系的捷径所在。④
所谓违法，即行为须对法益造成侵害或招致威胁，从而构成行为受刑法非难之客观基础。就构成要件与 违法之关系而言，虽则在构成要件作为违法性之认识根据抑或存在根据问题上见仁见智，⑤但是，现在几乎 没有刑法学家会认同贝林格当初所臆想的“裸的构成要件”的概念，构成要件具有违法类型的意义已成为当 代德日刑法学界的共识，即认为构成要件具有违法性的推定机能。因为构成要件的叙述本身即包含着国家 的价值主张，其生成本身就是对法益侵害的违法行为的类型性抽象，所以当然具有违法推定机能。一行为符 合构成要件，原则上即可推定其为违法，但如果例外地存在或者满足正当化事由时，则阻却违法而不成立犯 罪。这种推定机能的体系性意义在于：经历了构成要件判断之后，到违法判断阶段即无需就行为有无违法性 再作积极判断，而只需从实质意义上考究有无违法阻碍事由即可。违法判断说穿了即是违法阻却事由存否(责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）