接着，再研讨三要件的判断基准。 构成要件判断既然具有入罪功能，乃系不利于被告人之判断，所以要求严格局限于刑罚法规之内作形式
①可见，德日刑法学在犯罪论体系中设置“违法性”要件之终极意义并非为国家追究犯罪的正当性提供伦理支撑或者政治根据，恰恰相反．而 是为被告人提供一个罪责解放契机。我国刑法学者陈兴良教授认为德日刑法学“将违法性作为犯罪成立的一个要件，是降低了违法性在 刑法体系中的地位”，他认为违法性“不应作为犯罪构成的一个要件，而应作为犯罪的一个基本特征。”(参见陈兴良：“社会危害性理 论——一个反思性检讨”，载《法制与社会发展)2000年第3期)笔者对此见解未敢苟同。其一，德日刑法学上之“违法性”与我国刑法学中 之“刑事违法性”名同实异，我国刑法学中作为犯罪基本特征的“刑事违法性”实质上乃是“形式违法性”，与德日刑法学犯罪论体系中的 “构成要件符合性”要件倒是性味相近，皆属对犯罪的规范实证主义解读，丽德日刑法学犯罪论体系中的“违法性”要件可以实质化地转述 为“法益侵害性”，与我国刑法学中作为犯罪基本特征且为本质特征的“社会危害性”倒是风格相仿；其二，反观我国刑法学上的“刑事违法 性”概念，虽被荣升为犯罪基本特征之地位而具有统率犯罪构成体系之意义(所谓犯罪构成即为刑事违法性之构成)，但因“社会危害性” 实质特征之前置，使之沦落为一个法律形式主义的概念，成了名副其实的“形式违法性”，如同没有灵与肉的躯壳。实际上已被淘空。所以，
迥异于德日刑法学上违法性理论蔚为壮观的局面，我国刑法学中的刑事违法性概念就其内部伦理资源而言相当贫瘠。其三，更为实质的
问题是，德日刑法学上的“违法性”理论就其价值寄托而言，是为了将Nullum       cremen，nulla poena sine iniuria(没有法益侵害就没有犯罪)这 一近代刑法基本信条忠诚地贯彻到犯罪论体系中去，从而实现对国家刑罚权的理性约束，而我国刑法学上与其具有技术雷同性的“社会危 害性”理论则恰恰相反，往往成为在刑事司法领域进行泛道德主义解释和泛政治主义解释的绝佳注脚。故而，笔者认为，在旧刑法时期，社 会危害性理论乃是刑事类推制度的共犯。
②   日本刑法学家们普遍认为：“符合构成要件的行为原则L就具有违法性和有责性，只要不存在例外的排除违法事由和排除责任事由就构成 犯罪．违法性和有责性都是通过确认是否存在违法排除事由和责任排除事由的消极方法来确认。([日】大谷实著：《刑法总论》。黎宏译， 法律出版社2003年版，第71页)。“构成要件与违法性、有责性就相当于‘构成犯罪的事实’与‘阻却犯罪成立的事由’。”(日本刑法学者 平野龙一语。转引自张明楷著：《刑法学教学参考书)，法律出版社1999年版，第98页。)“犯罪成立的基本事实原则上成为证明的对象。而
阻却事由作为例外事实予以考虑，也就是说，犯罪论体系是根据原则——例外的关系来构筑的。”([日]野村稔著：《刑法总论>，全理其、何
力译，法律出版社2001年版，第90页。)
③   日本刑法学家小野清一郎认为，对于构成犯罪的事实即符合构成要件的事实，检控方负有举证责任；对于构成法律上妨碍成立犯罪理由的 事实，即违法和责任阻却事由，由被告方负举证责任(参见[日]小野清一郎著：《犯罪构成要件的理论》，中国人民公安大学出版社1991年 版，第140—147页)。可见，德日刑法学犯罪论体系与刑事诉讼举证责任分配机制形成巧妙对接，具有鲜明的诉讼实证主义风格。
的、定型的判断，而一般不容许援用条理作超法规的实质的、价值的评价。①如果允许在构成要件判断中唯 个人之一己好恶爱憎去探询法律的精神的话，就等于“放弃了堤坝，让位给汹涌的歧见”，“这种致命的自由 解释，正是擅断和徇私的源泉。”②正如德国刑法学家李斯特所说的：“刑法的法制国家的功能是以严格的构 成要件适当性要求为基础的。”@
但是，违法、责任与构成要件不同，构成要件系实定法概念的问题，而违法与责任则是一般法理念的问题， 故违法与责任判断是“基于法的一般理念而进行的评价”。④就违法而言，“它并不单纯为刑法的相应条文所决 定，也可以为其他立法及立法以外的法律渊源所决定”。⑤所以，违法判断应自全体法秩序乃至伦理道义的见地 上加以讨教，而构成违法判断实体的违法阻却事由当然可以从刑法法规之外的条理习俗中接引而来，即所谓 “超法规的违法阻却事由”。⑥正如李斯特所说的：“并非只有刑法才具有合法化事由。法秩序的整体均具有合 法化事由。与构成要件相反，在成文法和习惯法中，合法化事由的完整的无漏洞的体系是不存在的，这些漏洞 只能以‘法律补充方法’加以堵塞”，“由于合法化事由在成文法中得到极不全面的探讨，以至于合法判决的作出 在很大程度上借助于在成文法以外来考虑合法和不法的实体如何”。⑦德国刑法学家耶赛克直接指出，合法化 事由的渊源，“除了制定法以外，还应当考虑国际法、习惯法以及社会的最高价值观所指向的超实定法”，“借助 于实质违法性说，能够在法律所承认的范围之外，发展新的合法化事由乃是理所当然。”⑧就责任而言，作为责任 判断一部分的责任阻却事由即期待可能性的趣旨是通过情理滴注以柔软刑法，所以，它“并无法从现存的法律 明文中直接获取，而系超越实定法而源自衡平法的概念产物”⑨。如此而言，“以期待可能性不存在为理由否定 刑事责任的理论，不是基于刑法上的明文，而应解释为所谓的超法规的阻却责任事由”。凹(责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）