“阻却违宪事由”作为判断国家是否侵害劳动权的总策略，有时又是一种直接判断标准，譬如我国劳动法第15条规定，除文艺、体育和特种工艺外，禁止招用未满十六周岁的未成年人。该条的目的是保护未成年人，使其免于从事超出其能力范围的劳动，但实际上却可能使未成年人失去了工作机会；劳动法第36条规定了劳动者每日、每周的最高工时，目的是保障劳动者有足够的休息时间，但同时又限制了劳动者执行劳动的时间，使其无法自主决定劳动时间，无法挣取更多的劳动报酬；劳动法第59、60、61、62、63条等规定了对女职工的特殊保护，但又凸显了对妇女劳动权的限制。但这些限制是“合宪”的，因此构成阻却事由，不构成对劳动权的侵害。
　　由于劳动权具有自由权与社会权之双重属性，因此，在审查国家干预劳动权是否合宪时，宜兼采“严格审查基准”和“合理审查基准”。对于自由权层面的劳动权（如职业自由权），采取“严格审查基准”，在此基准下，必须依照事实显示必须除去或防止的重大弊害，显示事实上有必要对劳动权加以规制。而对于社会权层面的劳动权，宜采取“合理性审查基准”，在日本1966年“全递东京中邮事件”［10］243中，判示劳动权的限制应比较衡量尊重确保劳动权的必要与维持增进国民生活全体利益的必要，以保持两者适当的均衡为目的而决定之。对劳动权的限制，必须至于合理且必要的最小程度。
　　（二）劳动权侵害的判别基准之批判
　　1.“直接性”基准。劳动权侵害概念从古典侵害概念解放出来之后，最早使用的是“直接性”基准。所谓直接性，是指侵害劳动权的行为与结果必须具有直接的因果关系，如果国家行为对劳动权造成的影响是一种“反射效果”，则“侵害”不存在。然而，直接性区分基准存在诸多弊端，首先，在形式上，“直接性”本身是一个空洞的概念，其意涵不清晰。并且直接与间接如何区分，没有统一的标准，可由执法者置于任何判断标准而流于恣意。其次，从实质上看，劳动权最主要的目的是阻止和避免损害“结果”的发生，而并非针对某项特定的“行为”，因此，针对侵害结果所规定的劳动权不得以侵害结果的性质、该结果与受害者的关联作为限制劳动权保障范围的基准，而是应该以此项侵害结果为依据。
　　2.“目的性”基准。德国联邦宪法法院曾于“药品透明化案判决”中以“目的性”作为认定“营业自由权侵害”存在与否的基准。［13］也就是说，如果该行为显然是以企业承认不利后果为目标，并非一种附带性、放射性后果，则法院认定该行政行为侵害了企业的营业自由权。而笔者认为，国家行为的主观意图并非认定“侵害”的标准，缺乏此目的性并非当然地排除国家行为的侵害性质。宪法以基本权利的形式确认劳动权，重在保护劳动权法益不受侵害，而非具体界定国家行为的性质抑或意图。
　　3.“重要性”基准。所谓重要性基准是指干预劳动权的重要决定，须由立法者为之，不得授权行政机关判断。换言之，干预或者侵害劳动权的公权力行为，其构成要件、组织及程序上属于重要事项者，均属委任禁止。［3］85此基准在德国司法实践中得到较为广泛的运用，如1958年“药房案”判决中，德国联邦宪法法院表示，只有为防御对于重大公众法益构成可证明的及非常严重的危险时，才能合法化对职业选择自由之侵害。
　　然而，“重要性”基准遭到诸多批判，认为此理论只是一个“理论雕塑”，所引发的问题比解决的问题更多。（1）基准不确定，何谓“重要性”基准？“重要性”由谁确定？德国联邦宪法法院认为任何国家措施只要是“实践人权所重要或重大的涉及自由及平等权”即属此“重要性”之意义。然而，有学者认为德国联邦宪法法院会以自己的价值观念及价值标准强加在立法者之上，而成为立法者的“监护人”。［11］（2）对“委任立法”制度的不信任。对劳动权的限制可以授权行政机关以行政命令的方式作出，只须严格遵守“程序性”和贯彻“确定性”原则，让“授权制度”发挥应有之作用。
（三）劳动权侵害之界定：“期待可能性”基准
　　劳动权重在保护劳动权法益免受侵害，即重视实质性后果，因此，在考量国家行为是“违宪的劳动侵害”还是“合宪的劳动权影响”需以审查劳动权的实质型后果为核心。而上述的目的性基准、直接性基准、重要性基准，唯有重要性基准涉及劳动权的实质性后果考量。然而，重要性基准未包含“比例原则”在内，致使其过于抽象难以操作。近年来，“期待可能性”理论被引入公法学，［14］笔者欲引介“期待可能性”概念，作为界定国家行为在事实上影响劳动权的案例中界定“侵害”的基准。
　　期待可能性在刑法领域被视作一种“犯罪阻却事由”，是“正当防卫”与“紧急避险”的理论基础，如果行为人行为时没有选择合法行为的可能性，即无期待可能性，则应免除其行为责任。期待可能性问题肇始于1897年德国的“癖马案”判例，法院认为，车夫迫于生计，为保全职业，无法拒绝驾驭该马车。由此导致车祸，属于事不得已，宣告车夫不负过失伤害的责任。期待可能性站在人性的基础上，限制司法权的适用，反映了“法律不强人所难”的基本理念。
　　期待可能性是一个“宽容性”、“集合性”概念，以“阻却违宪事由”为前提，并且汇集与容纳了“比例原则”、“法益衡量原则”、“实践调和原则”以及传统的重要性标准等。衡量人民是否可以容忍国家对劳动权的限制、干预，需借助法益衡量原则。国家对劳动权的限制是否符合比例原则，是指国家为有助于目的之达成，必须选择对劳动权损害最小的手段。一般而言，合乎比例原则的国家行为是人民可以期待的行为。而“实践调和原则，为一种实践哲学之基本立场，以此观之，其具有‘重要案件应审慎思辨’之意蕴，此与法学之审查密度理论相近。至于具体的判断标准和内涵，应视案情加以决定”［15］。期待可能性经由一种法哲学立场，合理吸收主观形式主义，从劳动权之实质性要件出发，对国家行为对劳动权影响之重要性予以考量。在具体个案中，主要审查此国家行为是否可以期待当事人予以忍受。如果国家对劳动权的限制、规制等行为，已超过了人们忍受的极限，则不可期待人们遵守这一限制，则应界定为“劳动权的侵害”。期待可能性作为劳动权侵害之判断基准，同于行政法的“比例原则”、民法上的“诚实信用原则”，在一定程度上存在着具体内涵之不确定性。但是，法学之任务就是将不确定的法律概念，经过努力使之具有明确的客观意蕴，而且我们可以借助判决先例、具体个案来赋予期待可能性明确具体的内涵。 (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）