行政行为对劳动权的侵害主要分为两种情形：第一种称之为衍生性的侵害，即行政行为适用违宪的法律、法规，导致对劳动权的侵害。此时，行政行为是依据相关法律、法规、规章而做出，因而是“合法”的，但由于行为所依据的法律、法规和规章违背宪法而造成了劳动权的侵害。第二种情形为原生性侵害，是指行政行为本身直接违法或违宪，而所依据的法律、法规和规章未违宪。例如由行政机关对劳动法律、法规的错误解释，或对自由裁量权的滥用情形造成对劳动权的侵害。
　　在“沃尔玛拒建工会案”［12］中，沃尔玛拒绝组建工会，成为名副其实的“钉子户”。究其原因，除了我国《工会法》存在不足，使得劳动者无法自行组建工会以保护劳动权外，一些地方政府片面强调GDP增长，重资本、轻劳动，忽视对职工权益的维护和保障亦是重要因素。如广东的“土政策”规定，外商投资企业“可以暂缓组建工会”、“五年内可以不参加社会保险”，以及执法检查要经过某些机构甚至政府分管领导批准。这些政策明显违反了《工会法》，造成工伤事故居高不下，劳动者收入长期偏低，无任何劳动保障，甚至人身自由也受到限制。地方政府的这种“亲商”的执法和政策对劳动权造成严重侵害。
　　3.司法行为对劳动权的侵害。司法具有被动性特征，即实行“不告不理”原则，司法旨在保证劳动实体权利受到侵害时获得司法救济，因此，传统观点认为司法行为不可能侵害劳动权。但根据基本权利功能演变，劳动权具有“组织与程序功能”，劳动权不仅是一项实体权利，亦是一项程序权利，劳动权不仅体现在传统的防御、给付、参与和组织之中，还体现在实现这些功能的过程之中。
　　司法行为对劳动权的侵害主要体现在法律适用之中。可分为两种情形，第一种是司法行为适用的法律、命令违反宪法，以至于侵害劳动权。换言之，司法行为本身并未违法，而是所适用的法律、命令违法或违宪而导致结果上侵害了劳动权。第二种情形是司法行为本身违法，而所依据的法律、命令并未违法违宪。这种情形主要在于劳动法律规定不明确或没有规定时，法院对其进行的解释或补充违背立法目的，从而导致对劳动权的侵害。
（二）非国家行为体对作为基本权利的劳动权侵害
　　劳动权作为一项基本权利，是否对第三人有拘束力，是为劳动权“第三人效力”问题。第三人效力指私人间的劳动法律关系是否可以适用作为基本权利的劳动权条款？随着公共治理的兴起，公共权力出现“多中心化”，一些社会组织、团体承担了部分公共权力。由于公共权力的介入，原本平衡的私人关系变得力量悬殊，无法为传统的私法关系所吸收，因此，必须纳入公法的规制范围。此类劳动权侵害行为如私人企业规定女性职工薪酬低于男性职工、私人企业开除结婚雇员等不正当解雇行为。劳动权第三人效力亦是各国宪法规范、理论与实践的关注重心，如《魏玛宪法》第159条规定：“为维持并促进劳动条件及经济条件的团结的自由，对任何人，且对所有职业，均予以保障。”此规定不仅对公权力适用，对“社会权力”也是适用的，亦得解释适用私人（私人团体）。德国基本法第九条第三项规定，任何为限制或妨害劳工组织工会权利所达成的合意无效，亦属相同意旨。
　　第三人效力究竟具有直接效力抑或间接效力？主张直接效力的学者认为，基本权利是人类共同生活之基础原则，在当前所谓社会法治国之下，应考虑各种社会力量如雇主团体、劳工联盟、联合垄断等私人领域及个人自由的影响，应使劳动权能发挥规范效力。［9］从各国理论与实务观之，“间接效力说”是目前的通说。司法上有代表性的判决是日本的“三菱树脂事件”［10］97，事件的核心在于雇主能否以受雇人思想、信念为主要理由，而对受雇人差别对待？法院排除了“直接效力说”，认为当侵害程度超出了社会容忍限度时，应以立法措施纠正。
　　在我国，劳动权的第三人效力亦得到了认可。如在“张连起等诉张学珍损害赔偿案”［11］中，最高人民法院直接援引《宪法》中的劳动权规定，认为此案招工标中的“工伤概不负责”违反宪法和劳动保护法规，因此认定无效。在“刘明诉铁道部第二十工程局第八工程公司罗友敏工伤赔偿案”、“龙建康诉中洲建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿案”、“罗代西、岑志芬诉刘敏水上人身伤亡损害赔偿纠纷案”［12］等案件中，法院都援引了《宪法》劳动权的规定，以保护劳动权。
　　三、作为基本权利之劳动权侵害之界定基准
　　劳动权侵害自从古典侵害概念解放出来后，似乎就只要关注一个重点：即国家行为是否导致劳动权无法完善行使，从而事实上造成对劳动权产生全部或部分的限制。［3］85然而，侵害概念的拓展带来诸多问题，如将无预期的、间接的、附随的结果纳入侵害范围，使得国家行为面临不可预知的风险；将侵害拓展到任何事实上影响劳动权的行为，导致国家活动空间极度萎缩，不仅使立法与行政机关的行为受到严重限制，还影响司法机关适用法律行为，使之难以发挥劳动权救济功能。而且过于广义的劳动权侵害，将使属于立法与行政的决策权转移至司法，破坏三权分立的均势。这是现代侵害概念“不可承受之重”，因此，我们不得不面临新难题：国家事实行为在何种情况之下构成对劳动权侵害？有无判断基准？
　　（一）总策略：“阻却违宪事由”基准
　　劳动权侵害概念自从古典概念中解放出来，就失去了清楚的轮廓，甚至可以说，侵害只能在具体个案中加以判断，法学所能提供的事先判断依据，只剩下极为概括的基准和思考逻辑而已。根据上文所述，对劳动权的侵害包括各种事实上的、间接的、不具目的性的行为，因此，判断是否构成对劳动权的侵害，重要的已非国家公权力的“限制行为”本身，而是限制行为所带来的“影响后果”。
　　根据德国基本权利理论，在具体个案中，存在“保护范围—侵害—合宪事由”三层次的思考框架。［2］178国家对劳动权的干预，若具备“阻却违宪事由”，则可被评价为“合宪干预”，如计程车驾驶者须拥有职业驾驶登记证，面包师傅不得患有传染疾病法所称的疾病。反之，国家对劳动权的干预若不具备“阻却违宪事由”，而无法取得宪法上的正当性，则将被评价为“劳动权之侵害”。可以看出，这一“侵害”概念的区分基准，是针对有目的性、直接的侵害行为与结果而设置的，亦可称为确定“侵害”的总策略。 (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）