（三）国家未履行给付义务或给付不足对劳动权的侵害
　　如果公民处于失业状态，无法获得基本生活资料，或者无法自行再就业，则此时国家消极不提供物质帮助，不提供再就业服务等消极的不作为是否构成对劳动权的侵害？
　　根据基本权利功能的演变，劳动权不仅具有防御权功能，还具有受益权功能。受益权功能是指公民劳动权具有的请求国家作为某种行为，从而享受一定利益的功能。受益权针对的乃是国家的积极义务，即国家应积极作为，为公民劳动权的实现提供一定的服务和给付，所给付的内容可以是保障劳动权的实现的法律程序和服务，也可以是对公民在物质上、经济上的资助。［3］63-67经由国家给付行为，以国家的力量对社会资源进行合乎公平与正义的重新分配，满足国家、团体社会成员的利益追求，改善个人在社会经济上的不良状况，使这些资源成为个人改善其生活条件的基础。
　社会法治国时期，资本家拥有生产资料，生产日益集中，大企业、大公司迅速发展，形成经济垄断，而劳动者除了自身劳动力外，不拥有生产资料，只能出卖劳动力。劳动者与资本家在经济上的悬殊日益扩大，劳动者逐渐成为弱势群体。经济强者与弱者之间不可能有平等自由的契约，经济弱者处于经济强者的支配之下，契约自由变成了经济强者支配弱者的自由。［4］因此，为实现社会平等与正义，国家对劳动者应积极履行给付义务，如对失业者发放失业救济金、最低生活保障金，积极举办职业培训、进行职业介绍、提供救助等。如果国家消极不履行给付义务，则就是对劳动权的侵害，劳动者可以此请求救济。
　　国家对劳动权履行给付义务，并非也不可能直接为劳动者提供工作岗位。国家给付义务重要在于为劳动者提供和创造就业机会，而不是说国家负有直接招募或雇佣劳动者的义务。根据我国《宪法》第42条的规定：“国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练”，即国家给付劳动培训的服务。此外，根据日本、德国宪法相关规定，给付义务还包括提供具体的职业介绍服务的义务、对失业者提供保障的义务等。对于休息权而言，国家义务可以包括建设国家休假地点、提供带薪休假等。
　　还有一个不得不思考的问题是：国家对于失业者提供物质给付，应给付到什么程度？是否没达到应有程度亦构成侵害？一般认为，“给付不足=侵害”，如根据当地经济社会发展状况，最低生活保障即使其生命得以延续的费用为每月300元，而国家仅给付100元，则是一种侵害。对于给付基准，笔者认为可借鉴国际人权法学界的“最低限度生活水准”。
　　二、作为基本权利之劳动权侵害类型
　　宪法将劳动权作为一项基本权利予以规定，不只是对国家权力设定一个界限，更重要的是对国家的目标以及国家活动的内容有所指示。国家的行为不能只依据形式的民主合法性，还必须符合宪政精神、宪政的核心价值，若非如此，国家整体的合法性与正当性无法获得保障。国家每一个行为最后不只是在形式上、手段上，而且在目标上能从宪法上找到依据。如果国家行为抽离了形式合法性与实质合法性，将构成对劳动权的侵害。在现代社会，随着社会权力的壮大，非国家行为体对劳动权的侵害亦不容忽视。
　　（一）国家行为对作为基本权利的劳动权侵害
　　劳动权作为基本权利，具有多层次性，不仅是“主观权利”，亦是“客观法规范”。劳动权的客观法性质是指劳动权之规定对国家权力的作用，无论是对立法权、司法权或行政权，皆具有拘束力。国家权力虽然可以基于公共利益限制劳动权，但应以不侵害劳动权为目的。如果基于公共利益非得限制劳动权，亦不得限制劳动权的核心部分，否则都将构成对劳动权的侵害。根据国家权力的划分和活动形式，对劳动权的侵害可分为如下三种类型：
　　1.立法行为侵害劳动权。立法行为对劳动权的侵害不仅限于形式上的法律、法规、规章、条例，还包括实质意义上的法律，如授权命令等。立法行为具有对象广泛性、效力反复性、时间持续性等特征，因此，较之于行政行为和司法行为，立法行为对劳动权的侵害更加严重。立法行为对劳动权侵害并非直接的，需要其他机关依据此立法做出个别、具体行为才产生侵害，因此，存在立法机关吸收其他机关行为的倾向。换言之，从表面上看是其他机关侵犯了劳动权，但实际上是作出该行为所依据的立法行为侵害了劳动权。
　　根据社会法治国的意旨，国家应对贫穷与劳工阶级予以关注。劳动权不仅只是为权利者而存在，为衡平社会上的不平等，国家应致力于创设实际上得以运用此等权利的事实条件。于是，“不论是检验现行的立法课予雇主给付劳动退休金的义务是否违宪侵害其自由权，以及劳动基准法所定劳工退休法制是否违反平等原则，均须先确定劳工退休制度所追求的目标何为。”［5］立法课予雇主给付退休金的义务，不能过度，亦即不能以立法形式排除国家对劳动权的保障义务。否则不仅是对雇主自由权的侵害，亦构成对公民劳动权的侵害。有学者认为，2006年颁布的《娱乐场所管理条例》第5条违背法律保障原则，属于不合理差别对待，构成对平等原则的违法，属于就业歧视。［6］亦有人指称我国《劳动法》、1978年的《关于工人退休、退职的暂行办法》和1999年的《关于制止和纠正国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》规定男女不同的退休年龄侵犯了妇女的平等就业权。［7］
　　此外，立法行为侵害劳动权实例中，还存在一种较为特殊的情形，即“立法不作为”侵害。相对于“立法积极行为”侵害，立法不作为侵害是一种直接侵害，即不需要其他机关辅助一定行为而构成的侵害。但立法不作为侵害需以立法机关有义务为前提，劳动权作为一项基本权利，具有“客观价值秩序功能”，立法机关的劳动立法活动应当是对宪法劳动权的具体化，是对宪法所委托的义务的履行。［8］换言之，劳动权对于立法机关有着宪法上明示的约束力，立法机关进行劳动立法并非只是行使自由裁量权，而是基于宪法的委托。所谓的委托，意味着将某项权力和责任授权于某主体，该主体即有义务就被委托事项及时、完整地作为规定，否即则构成对劳动权侵害，发生“立法不作为”的责任承担。
　　2.行政行为侵害劳动权。在近代宪政国家发展中，行政行为对劳动权的侵害是最主要的类型。在当代，行政权出现逐渐膨胀的趋势，在“行政国家”中，个人“从摇篮到坟墓”都涉及行政权的活动，当政府与人民接触越广越紧密时，行政行为对劳动权的侵害可能性就越大。 (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）