基本权利是一种制度、价值，是人类文明的结晶，保障基本权利是现代民主法治国家构建的基本理性。根据“有权利，即有救济”原则，当基本权利受到侵害，国家有义务提供救济。劳动权作为一项基本权利，主要仰赖国家履行尊重、保护与给付义务予以实现，具体由立法机关履行立法义务、行政机关履行法律履践义务、司法机关提供公正的司法义务。然而，这些机制的发动需以劳动权受到侵害为前提，因此，可以说确立劳动权的侵害是启动相关救济机制的要件。我们不得不思考，什么样的国家行为构成劳动权侵害？是否国家行为对劳动权造成影响就是侵害？抑或国家行为影响劳动权至什么程度算是侵害？有无可以度量的基准？学界长期忽视这个基础性却又极其重要的问题，跳过劳动权侵害直接研究劳动权保障，使劳动权理论因前提条件不清晰而缺乏现实指导意义。本文试图对劳动权的侵害作初步探讨，以求教于方家。
　　一、社会法治国时期作为基本权利之劳动权侵害
　　自由法治国时期国家对公民奉行不干预、不限制，以维系社会的自由竞争，然而在行使自由权性质的劳动权的实质要件不受保障的情形下，劳动权不具有实际内容，因此，“如何保护弱者，维护最低限度的实质平等，是自由法治国留下的缺口”［1］。工业革命后，在资本集中的生产制度下非自主的雇佣劳动制度以及劳资关系的对立冲突形成，国家就不能再抱持“最少统治、最佳政府”思想，而必须创造各种社会设施，以确保国民合乎人性尊严的生活环境。为化解矛盾冲突与社会的不安因素，德国俾斯麦首相在立法上除限制资本家的经营自由外，同时课予雇主保护劳工的生存权利的义务。国家角色逐渐从管理者、支配者过渡到给付者、服务者。
　　魏玛宪法是社会法治国理念最早最有体系与完整的规范，第119条、第121条、第122条及第146条明确规定了社会及劳工保护立法方针。现代社会国原则是指国家透过制度性规范、法院判决、收取税款和提供给付等方式，对社会正义、公共福祉与社会安全，对人民的请求负有广泛的责任，或是依据宪法应负有这种责任。［2］81-82其意旨是国家履行对弱势群体的保护，以维护最低限度的实质平等，创造机会平等。在社会法治国思潮的影响下，现代劳动权侵害概念已从古典侵害定义中解放出来，而将不具有强制力、间接的、非目的性的国家行为引起的对劳动权影响纳入考察范围。
　　（一）国家的事实行为对劳动权的影响
　　国家的事实行为是指以某种事实结果而非某种法律后果为目的的国家行为。
　　在社会法治国，原来以执行法律维持秩序为主要标志的消极行政，被提供服务、保障社会公益的积极行政所代替，而类似的无法用传统的公法理论来理解的“事实行为”,对劳动权的影响越来越大。在现代国家，往往采取影响性、资讯性的事实行为来取代具有强制力的侵害行为，并且予以较低程度的法律约束，以回避严格侵害行为的构成要件，这将使劳动自由权之保障被减损。因此，为充分保障劳动权，劳动权侵害不再限于传统侵害定义。根据个案当事人的数目，国家的事实行为可分为双边关系与三边关系两种情形。
　　1.“国家-公民”的双边关系。此种关系近似于传统劳动权的侵害关系，即作为基本权利的劳动权仅约束“国家-公民”之间的关系。主要存在下面三种情形：首先，事实行为的影响。在这一类型中，国家权力主体是以事实行为侵犯公民劳动权，如国家实行职业指导等非强制性行为造成劳动权侵害。这类侵害区别于传统侵害的“法效性”和“强制性”。其次，后续影响，即对劳动权的影响并不存在行为规制本身，而是在行为偶然引起的、后续的效应之中。再次，行为自由的影响。国家并非命令或禁止公民为一定行为，而是使公民的作为或不作为承受不利后果，例如对企业课以税捐，使得其失去公法给付或其他财政上之条件，而减少其竞争能力。
　　2.“国家—公民—公民”的三边关系。在此关系中，由于第三人的加入，其主体主要是第三人，可分为两种情形：一是国家对社会大众发布讯息。国家基于“积极国家”的要求向社会大众发布信息，旨在为社会大众的行为提供咨询、建议或劝告。国家发布某种错误或过时的指导性信息，公民基于对国家的信赖而加以接受，导致劳动权的法益受到影响或损害。如国家公布质检报告，或宣称某类产品有害公众健康，使得该产品滞销，造成公司破产，工人失业。二是国家对公民颁布授益行为，即国家所作出的使公民受益的行为，如提供社会补助金、实施许可或批准行为、减免税金等。国家的授益行为一般不会直接影响或损害公民的劳动权，但基于国家的授益行为而可能使第三人的劳动权受到影响或损害。
　　（二）国家未排除危害行为对劳动权的影响
　　劳动权的危害行为是指劳动权在某一状态中有受到侵害的危险，如果任由危害继续发展，则劳动权极有可能面临侵害。问题是，既然劳动权未受到实际侵害，只是面临危险而已，则是否将此种状态列为侵害？
　　在社会法治国，国家不仅须遵守不违宪剥夺、限制公民劳动权的法益义务，而且国家应提供适当的条件使劳动权得以实现，尤其对来自于其他人群的劳动权法益的侵犯，国家有排除的义务。保护义务的表现形态，乃立法者负有制定劳动规范的义务，行政机关负有执行劳动法的义务，法院以保护义务为标准，审查立法者及行政权的相关作为与不作为。国家应采取积极措施预防劳动权危害行为，即防患于未然，国家如果放任劳动权之危害行为发生，而未采取积极措施消减这种危害行为，即构成对公民保护义务的违反。国家未履行保护义务，相对于公民来说，就等同于劳动权的法益受到限制、缩小甚至剥夺。
　　国家保护义务涉及“国家—加害者—被害者”三方关系，因此，应妥善处理国家行为的“度”，否则亦构成“侵害”。（1）国家保护义务的“不足禁止”，即国家对劳动权的保护义务应适足，例如立法者应制定足够的法律保护劳动权，如果立法者制定的法律不足而导致劳动权保护无法可依，即应认定立法机关未尽到保护义务。（2）国家保护义务的“过度禁止”，即立法者制定法律以明确第三人权利的界限，超过界限即构成对劳动权的侵害。此外，国家对劳动权保护义务应及时，不能延迟，“迟来的正义非正义”；亦不能提前，当第三人尚未侵害公民劳动权，此时国家履行保护义务将是赤裸裸侵害第三人基本权。在时间标准上，立法机关应以事前保护为主，司法机关与行政机关则以事后保护为主。 (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）