如果行为人的行为具有某种特殊风险,而被害人对于这种风险的认识不足,没有对这种风险的特殊性做出应有的判断,那么行为人对于该风险的解释义务,就不仅仅局限于一般常态下的解释程度,而需要对于风险可能造成的结
如果行为人的行为具有某种特殊风险,而被害人对于这种风险的认识不足,没有对这种风险的特殊性做出应有的判断,那么行为人对于该风险的解释义务,就不仅仅局限于一般常态下的解释程度,而需要对于风险可能造成的结果做出明确的解释,同时要使得不具有相关专业知识的被害人具有认识的可能性。这种阻止必须使得一般人都能放弃将自身陷入这种危险之中②,只有当被害人坚持将自身陷入这种危险之中,那么行为人就将免除刑事责任,原因在于被害人的意志坚定程度超出行为人的阻止义务所需要达到的程度。如果行为人对被害人隐瞒了其行为可能发生的危险或者淡化了危险发生的程度,或者说危险的发生是被害人所接受的与风险无关的错误或过失造成的,那么行为人仍然需要对过失的行为承担全责,并不能以被害人的承诺作为其出罪的理由。
四、被害人的知晓程度与被害人承诺的效力
在“同意他人造成的危险”的犯罪中,被害人是自愿的甚至是在被害人的主动要求下进入危险状态,但是这种危险究竟是否能够转化成为现实损害则取决于行为人行为的适当性。当行为人的行为完全符合其正确的行为逻辑,其行为即使造成了损害结果,那也只能是意外事件。行为人的行为性质以及行为方式是否被被害人知晓或者知晓到何种程度是过失犯罪中对被害人承诺的刑法效力起关键作用的问题。一般人对于生活中经常出现的危险能够较为准确的认识,但是有些危险并不能通过一般的知识来认识,例如某些较为专业的技术所产生的危险,我们所说的业务过失就是这种过失。这种特殊类型行为所产生的危险并不能被社会一般人所知晓,在这种状态下,被害人在一般情况下缺乏从事某种特定业务所需要的技能和知识①,因此,被害人对危险发生的程度以及结果产生的可能性大小的认识会产生一定的偏差。
我国学者根据注意义务的不同程度,将注意义务分为如下四类。最低程度之注意义务,这种注意义务来自习惯或条例上的要求,还可能来自社会上人与人相处的基本准则,这是社会上几乎所有人都应负担的注意义务。通常之注意义务,这是比最低程度注意义务在程度上略有提升的一种注意义务。这种注意义务不是业务上的注意义务,而是普通行为中的注意义务。密切注意义务,这是一种注意程度高的义务,通常是业务上的注意义务。过失渎职罪中,通常该罪主体违反的就是此项义务。最密切之注意义务,这是程度最高的注意义务,此类注意义务外延较窄,极少数高度危险行业中的注意义务属此范畴。比如从事国家核武器研究的工作人员及管理人员在平时生活中对外的言谈举止都要十分留意,负有不将核秘密外泄的高强度的注意义务。[2](P134)这种注意义务是针对行为人而言的,但是当被害人意图将自己陷入这种危险之中时,其承诺的内容则应当包含着与上述注意义务相对应的知晓,否则这种承诺则是存在瑕疵的承诺,对其承诺的效力势必产生一定的影响。我们将其分为以下几种:最低程度之认可知晓、通常之认可知晓、密切之认可知晓以及最密切之认可知晓。针对这四种知晓程度,我们大致将其分为两大类:一种是常态下的知晓,也就是最低程度之认可知晓、通常之认可知晓;另一种则是非常态下的认可知晓,也就是密切之认可知晓和最密切之认可知晓。
(一)常态下的知晓(这里主要针对的是最低程度之注意义务与通常之注意义务)。这种知晓程度的实现主要包括几个方面的条件:
第一,被害人对危险本身有着相当程度的认识,这种认识已经达到了一般人对这类危险的准确认识程度,并且这种认识不存在任何错误。这是从被害人的主观认识出发,是被害人具备的一般人的注意能力,这种注意能力也充分发挥作用,使得被害人对危险的性质、危险的程度、危险发生的概率有着明确的认识,被害人对行为人的行为性质以及行为方式也有着准确的认识,并没有因为某种特殊原因导致其认识发生错误。
第二,行为人在危险转变为现实损害的过程中所采取的行为方式并没有异化的表现。在被害人认识到危险发生的可能性的同时,一般来说,同时认识的内容还包括行为人在危险的状态下能够采取一种积极的、常规的方式来避免危险转化为现实损害,而且在一般情形之下,这种危险多数并不会转化为现实的危险,作出这个要求的原因在于精神正常的任何人都不会允许在常态下将自己置于一种极端危险之中②。因此,行为人在实施经过被害人同意的危险行为时,应该用一种较为常规的,能够被一般人所认可并遵从的行为方式来进行。如果行为人使用某种非常规的行为方式,而这种行为方式加大了行为的危险性时,行为人就必须承担相应的责任。但是如果行为人所实施的行为方式更加有利于避免危险转化为现实,这种行为方式则应当是被认可的。
(二)非常态下的知晓程度(这种知晓程度主要是指密切之认可知晓和最密切之认可知晓)。在这种非常态状态下,被害人对危险的知晓程度的实现需要具备以下几个条件:
第一,被害人与行为人具有相同的职业和知识背景。密切之认可知晓与最密切之认可知晓通常是具有某种特殊的业务或者是职业的行业性要求,行业之间的差异使得人们对事物的认识存在着巨大的差异,当被害人对涉及自身利益作出相应的承诺时,为了保证承诺的安全,必须要求其具有和行为人相等的专业知识,否则将会陷入无辜的危险之中。
第二,被害人对特定的环境的知晓。任何危险的发生都具有必然性与偶然性。偶然性的出现往往都伴随着特定的环境。也就说特殊的环境会加剧或者降低危险出现的机率。当特定的环境对危险的发生有着一定程度的影响时,被害人对环境的知晓也就成为必要了。
第三,行为人在实施具体行为之时的状态。具有行业特征的行为,尤其当行业特征具有不稳定性时,行为人的临场发挥或者说行为人的行为状态对危险发生的结果起着不可忽视的作用。(我们这里所说的是一种特殊状态,例如医生在手术的时候身体不适,由于身体不适导致手抖,从而可能加剧手术的风险等类似情况)当行为人在行为之时具有某种特殊情况时,必须要让被害人知晓。
第四,特殊知晓的内容。知晓的内容主要针对的是最密切之认可知晓的情形。这里主要针对的是尖端领域内的专业知识,一般的专业背景和专业知识无法确切了解行为的危险性,只有某个特定的人群或者具有某种特殊资质的人才具备的风险,因此,这部分内容的知晓必须严格要求被害人与行为人具有同样的职业背景,否则任何人对这种风险都将被推定为不知晓。 (责任编辑:南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网)
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