作者简介：凌萍萍，女，法学博士，南京信息工程大学公共管理学院教师，从事刑法学研究；焦冶，男，南京信息工程大学公共管理学院副教授，从事刑法学研究。
　　基金项目：2010年度教育部人文社会科学研究青年基金项目，项目编号：10YJC820070
　　中图分类号：D9２４文献标识码：A文章编号：1000-7504（2011）04-0082-06收稿日期：201１-0１-１７
　　
　　 一、问题的引入——德国刑法中的“同意他人造成的危险”
　　
　　在被害人承诺理论中，学者都是从故意犯罪的角度对被害人承诺进行研究。就被害人承诺的有效构成要件来看，行为人的主观方面都限定在故意，这种故意的内容主要设定为行为人在实施经被害人承诺的行为时，对被害人的承诺是有所认识的，而对于被害人承诺的主观方面是否存在过失的情形却没有深入研究。对于被害人承诺的行为人在过失犯罪中进行研究的价值在于如何判断被害人承诺对过失犯罪的影响，也就是说这种承诺对刑法的积极效力在何种程度上能与行为人的过失对刑法的消极效力相抗衡①。当这种承诺的积极效力的强度或者说影响力能够弥补行为人的过失所产生的消极效力，那么行为人的行为所产生的刑事法律关系则可以忽略，而在这种承诺的强度对行为人的行为产生部分影响时，这种承诺在一定程度上可以减轻行为人的刑事责任。但在某些特殊情形下，这种承诺并没有任何刑法上的效力，具体的刑法效果如何体现以及具体的行为责任如何认定则需要进一步讨论。
　　在德国刑法中有三个例子：
　　例子一：在暴风雨中，一名乘客想让这名摆渡工把自己渡过梅梅尔河（Memel）去。这名摆渡工劝阻他，指出了在这种天气下过河的危险性。这名乘客坚持自己的愿望，这名摆渡工只好冒险，但是船翻了，把这名乘客淹死了。
　　例子二：一名乘客强迫掌握方向盘的人违反禁止性规定超速行驶，因为他想及时赶赴一个约会。由于车速太快，导致车祸，造成这名乘客死亡。
　　例子三：由于喝了酒，这辆汽车的主人已经失去了驾驶能力，但是，在一起参加聚会的同伴的坚决要求下，他仍然让这名同伴上了自己的汽车。结果，由于喝醉酒，这名汽车的主人驾驶汽车出了事故，这名同伴在事故中丧生。［1］（P268）
　　德国刑法将这种情形称之为“同意他人造成的危险”，这类案件涉及的状态是：一个人不是故意地给自己造成危险，而是在意识到这种风险的情况下，让别人给自己造成了危险。［1］（P268）同意他人造成的危险理论之中涉及两个问题。第一个问题是这种危险是在本人（这个人在后文中我们将其称之为被害人①）同意之下造成的，本人对危险发生的可能性有所认识，而且这种认识足以影响其决定；被害人在何种程度下需要自己对危险的认可甚至是积极要求陷入危险的决定承担刑法上的责任②。第二个问题则是隐藏的潜在问题，就是从造成危险的行为人的角度进行考虑，行为人需要在多大程度上承担刑事责任；也就是说行为人在经过他人允许甚至是要求的情形下使他人陷入危险直到造成危害结果，需要在多大程度上承担刑事责任；同时在免责和减轻责任的情形下，这种对被害人实际造成损害的行为人究竟需要履行多大程度上的注意义务与阻止义务才能对其刑事责任的承担产生宽容影响。从刑法的角度来看，这两个问题都需要进行研究。
　　以上三个例子在德国刑法中是在承诺他人造成危险的研究中涉及的案例，在德国的主流观点以及司法判例中通常试图以受到伤害的人的承诺来作为解决相应案件的理由。但是在这类案件的处理过程中，持反对观点的人认为，这名使自己遭受这种风险的人，经常相信有一种有利的结局。但是，在那种单纯危险中的同意，仅仅能够排除这种不法，只要这种结果不构成这种不法的主要组成部分。［1］（P268）也就是说，在此情形之下，承诺人对自身的危险已经作出了谨慎的选择，在选择之时，其充分考虑了行为的危险性，同时对危险可能产生的结果有着必然的认识，其作出决定的原因在于其对行为所能带来的后果持一种乐观的态度，但是这种结果由潜在的危险变成了现实的危险。在这种情形之下就出现了与被害人承诺的基本意图相反的结果，这种结果的出现势必需要找出相关的责任人，但是由于这个结果的发生并不是单纯的过失行为，而是在承诺之下的过失行为，这种评价需要结合被害人承诺理论与过失犯罪理论来进行深入探讨。
　　试分析以上三个案例：
　　第一个案例：行为人意识到行为的高度危险性，这种危险性对结果的促发程度较高，同时行为人对危险的发生采取了积极的劝阻方式来防止危险的发生，从这个角度来说行为人的行为具有一定的可宽恕理由。从被害人的角度来看，被害人同样意识到在暴风雨中渡河的危险性，其对危险作出了肯定的承诺，同时这种承诺十分坚决。本案例中的关键性问题在于被害人承诺的坚持程度能否抗衡行为人对注意义务的违反程度。
　　第二个案例：行为人的行为是在一种外力的支配之下进行的，这种外力并不是来自其他的外界力量，而是来自于被害人本身，被害人此时对危险的影响不仅仅是承诺，而是一种强迫接受其承诺的行为。本案例的关键问题在于被害人的承诺的强度超出行为人的注意义务的强度,这种强度的承诺是否足以阻却行为人对义务的违反造成的过失行为所导致的刑事责任。
　　第三个案例：行为人的行为处于高度危险的状态下，但是行为人对于危险的认识处于一种缺陷的状态，正是这种缺陷加重了行为人的责任，也即行为人的行为一方面存在对公共安全的威胁，另一方面存在对被害人安全的威胁。更重要的是，行为人对自身行为的控制性已经降到被害人能够合理信任的程度之下，在这种状态之下，即使被害人作出了承诺，行为人也不得接受这种承诺而去实施具有危险性的行为，这是由于行为人的行为与常态下的行为已经有着本质的区别，从社会可允许的危险转变为高危行为，在这种状态下，行为人的注意义务应当以高危行为的标准来确定，因此，行为人的行为不具有阻却违法性。本案例的关键问题在于被害人的承诺的作出是在行为人明显不具备行为能力的情形下，这种承诺对于行为人责任的效力。
　　这三个案例之所以作为过失犯罪当中的特例来进行研究的原因在于其行为除具有过失犯罪的特征之外，其行为的过错方有两个，一个是行为人，另一个则是被害人。这两者的共同过错导致了危害结果，因此，在刑法中将逆向双方的共同过错（区别于共同犯罪的同向共同过错）作为一种特殊考察对象是必要的。这三个案例中包含了两个刑法理论：一个是过失犯罪中的注意义务；另一个则是被害人承诺。这里需要解决的问题就是当同时出现行为人的注意义务瑕疵和被害人承诺内容的过错时责任应当如何分配。① (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）