在这个过程中，一个非常重要的概念就是涵摄。逻辑学上，涵摄是指将外延较窄的概念划归外延较宽的概念之下。换句话说，将前者涵摄于后者的一种推演。法律适用的涵摄是，法条构成要件所指陈的要件，其于陈述所指涉的生活事件中完全重现。为做出此等陈述，首先必须审查，被描述的案件事实(该当生活事件)是否的确具备有关要素。用涵摄的方式适用法律时，其重心正好在：针对事件作出此等判断。
　　法律条文的语言可以是抽象的、模糊的，但是法律规范必须是明确的。拉伦茨指出，法学主要在理解语 言表达及其规范性意义。涉及语言表达的有法律、法院的裁制、行政处分，通常契约也与此有关。要理解语言表达，或者是透过未经思虑地直接领悟，或者透过思虑的方式，质言之，透过解释。法律语言的不确定性有很多的表现形式，如词义的多义性、词义的不确定性、词语含义的变化等。还有一个比较重要的表现形式是法律概念的开放性。例如，德国《民法典》第138、826条与《不正当竞争法》第1条包含了“善良风俗”这一价值判断标准。德国《民法典》的立法者已经认识到，这种“不确定的法律概念”或“一般条款”在法律适用时为法官提供了较大的自由裁量空间。善良风俗的内涵不断地、迅速改变，特别是在一战及其后的经济法领域中。因而，“善良风俗”只是一种法条的表述方式，而在它成为法律规范的时候，必须是明确的，不能再是变化的概念。例如，在20世纪上半叶的德国，将房屋出租给未婚男女的租赁合同会因其违反善良风俗而被法院认定为无效。然而在今天的德国，不会再有法院作出如此的判决。事实上，关于这一问题的法律条文并没有变化，变化的是法律规范。在关于这个租赁房屋的案例中，虽然法官所适用的法律条文是抽象的，但是法官所适用的法律规范是明确的。
　　法律语言的不确定性，直接导致了法律适用上的难题，即如何解释法律?拉伦茨认为，解释者先是考虑某一用语或一排文字有哪些可能的不同涵义，然后探讨：于此，何者是“正确的”。当然，语言的不确定性并不是需要对法律进行解释的唯一原因。假使以为，只有在法律文字特别“模糊”、“不明确”或“相互矛盾”时，才需要解释，那就是一种误解，全部的法律文字原则上都可以，并且也需要解释。正如历史法学派的主要代表人物、曾任普鲁士司法部长的萨维尼所说，在权力分立的法治国家中，法律适用首先是对适用于当时纠纷的法律进行解释。解释的首要目的是“考虑立法者的立场，并在立法者的立场上人为地重复立法者的行为”。他认为，这是“对静态的文字中所隐藏的丰富思想进行再研究”。
　　运用各种解释的方法，其根本的目的是实现法律规范的目的。在这个过程中，法律规范从法律条文中被提炼出来，法律规范得到明确的表达。裁判者的任务就是通过各种解释的方法来确定明确的法律规范，并应用到审判之中。
　　
　　(三)制定法之外的法的适用：一个被忽略的问题
　　在探讨法的解释与适用时，制定法之外的法的解释与适用问题，是我们经常忽略的。不可否认的是，任何一个习惯法、学理、法律原则都不是直接适用的。它们与制定法一样，都要被转换为法律规范。
　　例如，一项法律规范表述为：“合同缔结者不得以对交易对方的认识错误为由主张撤销合同。”那么，如果法官以此法律规范为依据判定原告不能撤销合同，我们可以追问的是，这项法律规范是由什么所包含的?是一个法律条文，还是交易的习惯?或者是先前的判例，抑或是法官依据法律原则所续造的法律?
　　反过来考虑，法官在引用任何一种法源的时候，也都必须首先将其表述为这种法律规范。如上所述，法可能以各种不同的方式所表现。如果以法律的形式表现，还算明确。但是如果以法律习惯法、学理等方式表现，则不见得那样明确了。
　　习惯法与法理必须具备一定的要素才能被法官确信为法。对于习惯法来说，首先必须有事实上之惯行(客观要素)；其次是其实践者的内心确信(主观要素)；最后习惯法还不能违背公序良俗(效力要素)。而学说则要求其确实反映了“存在”之真相及“当为”之要求，其内容构成“实质意义上之法律”从而具有法源的意义。在民法上，习惯法与学理若要成为审判的依据，前提条件是制定法没有规定，或说是存在漏洞。但是，习惯法与学理的适用，本质上与制定法是相同的，都要转化为法律规范，即将习惯法或学理表述为“如果……那么……”的语句结构。
　　使法律原则真正成为一种法源，它也必须获得规范的表述方式，而不能停留在抽象的价值判断上。因而，法律原则也同样存在着转化为法律规范的问题。在这个问题上，判例发挥了重要的作用。判例将抽象的法律原则具体化，从而帮助法官更加方便地将法律原则转化为法律规范。因而，从某种程度上分析，法官造法是法律原则适用的结果。法官造法实际上遵守的就是法律的原则。法律原则在适用的过程中，也同样要以法律规范的方式表达：“欺诈毁灭一切”的古老原则，必须要在具体的案件中被具体化为一项明确的规则，才能得到适用。
　　
　　三、重新审视法的渊源
　　
　　如前所述，法和法律的范围并不相同。法律是成文法，而法的范围要广得多，但是，这个范围究竟有多广，在具体的适用的时候，究竟什么才是审判的依据?此处，我们需要重现审视法律渊源的理论。
　　德国民法学经典教科书上对法律渊源的定义是：“‘法律渊源’”一方面是指法律原则的产生原因，另一方面是指适用于全体人的法(在国家法律制度管辖范围内)本身的表现形式；法的表现形式是通过其产生原因体现出来的。”国内教科书中对法律渊源的定义一般简化为“法律的外在表现形式”。
　　美国现实主义法学家格雷的观点为我们重新探讨法律渊源提供了一个思路：制定法和判例中的白纸黑字规则不是法律，而是法律的渊源。格雷以为，必须区分法律和法律的渊源。制定法和判例像习惯、法律专家的意见、伦理原则、政策一样，是法律的渊源而不是法律本身。法律适用者在形成真正的法律规则时，是以这些渊源为依据的。正是结合这些渊源和具体案件的事实，法律适用者才在判决过程中“制定”了法律规则。而这种法律适用者“制定”的法律规则，才是真正的法律。格雷指出：“国家法律或任何人类组织机构的法律是由法院即人类组织机构的司法组织为确定法律权利义务而制定的规则构成的。在这个问题上，相互争论的法学流派之间的分歧，主要产生于没有对法律和法律的渊源做出区分”。 (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）