制定法、习惯、学理、法官法和法律原则在大陆法系国家是普遍接受的法的渊源。然而，这些法的渊源在表现形式上存在着诸多差别。这些不同的法的渊源有着不同的产生方式。例如，在早期，氏族习惯是法的主要渊源；而当国家力量逐渐强大之后，制定法成为普遍的法律渊源。随后在人们发现制定法存在解释和适用上的问题的时候，法官法又逐渐产生。本文将研究民法的各种法源的产生与适用，并在此基础上研究法律规范和法的渊源相互之间的关系。
　　
　　一、民法的各种法源
　　
　　关于法的渊源问题，可以在很宏大的角度上去思考。但是回归到民法的狭窄视角下，有两个问题是我们不得不面对的：它们是如何产生的?它们又是如何被适用的?
　　
　　(一)法和法律的区分：法律之外的法的渊源
　　在古希腊的荷马史诗中，就已经出现了神定法与人定法的区分：θsu和slk。θeuls是指神的法律，θeuls是模仿它的世俗法律。前者依凭神的制度，后者依凭来自制定法的指示，因此，它是经由法官的判决而生效的派生性的法。
　　在古代罗马，存在ius与lex的区分。有学者指出，古代罗马长期处于自治状态的家庭社会由原始的氏族社会发展而来，它有着自己独特的秩序，而这一秩序的中心环节是“家父权”，即家父在家庭内部对人、对物绝对的支配权和在家际关系中的自主权和平等权。这套家庭社会的秩序长久以来是依赖于一种世代相传的习惯来维持的，而罗马人称这种习惯为“法”(ius)。由于“法”(ius)主要体现在罗马市民(cives)共同体中，因而它又被称为“市民法”(ius civies)。而与此相反，罗马人将由城邦制定和颁布的法称为“法律”(lex)。从立法主体上来说，“法律”(lex)又可划分为民决法律和官定法律。前者是由民会制定的，后者则源自执法官。与“法”(ius)相反，“法律”(lex)主要涉及的是城邦的结构和生活，最初它并不直接涉及市民法调整的那些关系。由此可见，在罗马人的观念中，“法”(ius)代表着一种自然形成的法，而“法律”(lex)则是由人制定的法。最初，“法律”的效力以“法”的存在为前提条件，因而它不可能直接地变通或修改“法”；当它对“法”产生渗透作用时，如果打算修改或者禁止“法”的后果，它只能设立某些手段，以抵销已有效力的结果。
　　罗马法上的ius与lex的分立，直接导致了后世拉丁语族中对法和法律的不同称谓：意大利语、法语、德语、西班牙语都是如此。中世纪的“共同法”(ius com-mune)这个称谓中，所使用的也是ius，这个语词的使用，不仅暗含了欧洲法的自然法传统，也昭示着法存在于民族历史中这一层含义。在德语中，有两个词可以表示法：Recht和Gesetz。Recht是指法，而Gesetz是指法律。两者的区别是，法律(Gesetz)是由国家制定的法律文件，或说是成文法。而法(Recht)的外延则要比法律(Gesetz)大。实际上，在德国和许多其他国家，法不仅包括宪法规定的立法机关制定的法律文件，还包括习惯法、法官法等。
　　无论是广义的法，还是制定法，都是具有效力的。德国《基本法》规定，法官只受法与法律的约束。此条规定不仅明确区分了法和法律，而且还将这两者都作为了法官裁判的依据。这就意味着，在以德国为代表的大陆法系国家，法律只是法官判案的依据之一，还有其他许多种法都可以成为法官判案的依据。
　　
　　(二)习惯与学理
　　习惯法的形成要早于制定法。如上文所述，罗马法中的ius就是首先指称氏族的习惯。但是，由于制定法的产生，习惯法的地位却逐渐下降。罗马法学家盖尤斯并不承认习惯法的地位，中世纪注释法学派以及大陆法系民法典编纂初期，都否认习惯法的地位。德国19世纪的历史法学派代表人物萨维尼却十分推崇自然法，认为法律本质上应来自习惯或人民的意识。实际上，习惯法与制定法并不矛盾。制定法在一定意义上就是对习惯法的整理与体系化。法典化的过程可以被看做是从不成文法到成文法的转变过程。而即便是已经存在制定法，也并不应排斥习惯法。习惯法与制定法之间是一种互动的关系。
　　除了习惯法之外，学理也是重要的民法渊源。学理在一定程度上可以被理解为一种“成文的习惯法”。在民法典中承认学理的法律效力的国家并不罕见。例如，《瑞士民法典》第1条规定，民法典没有相应规定时，以经实践确定的惯例为补充，如无惯例时，则法官可依实践确定的学理自己作为立法人提出规则，适用于裁判的案件。
　　
　　(三)法官造法与法律原则
　　法官所造的法官法在很大程度上与法律漏洞和法律原则有密切的关系。此处的法官法应当做出狭义的理解。首先，这里的法官法仅指大陆法系国家法官法；其次，这里的法官法仅指法官所创设的新的规则，而非通过法律解释而对原有法律的适用。
　　任何法律秩序都有漏洞。可以这样认为，没有漏洞的法律秩序是不存在的。19世纪理性主义引导下的法典化虽然造就了大量的传世法典，但也随之带来了法律的漏洞。而经过整个20世纪的洗礼，越来越多的法律问题在法典中找不到解决的方案。法院在漏洞领域发挥着立法的功能，这首先是因为有“禁止拒绝裁判”的原则在先。换言之，法院有义务在对争议的事实情况没有相应的法律规定的时候，对属于其管辖范围的待决法律案件作出判决。因此，禁止拒绝裁判成为法院在漏洞领域进行立法的依据。
　　具体来说，法律中的漏洞可以分为以下几个：第一，规范漏洞：某个规范是不完整的或者不清楚的。第二，法律漏洞：从立法者的评价计划来看，在某个法律中缺少必要的规则。第三，冲突漏洞：如果某个法律的两条规则可能涵摄同一个事实，并且因此导致相反的法律效果，那么就存在“冲突漏洞”。第四，法漏洞或领域漏洞：法律对某一生活领域完全没有作出规定，而这一领域根据法律往来的结果和法律共同体的期待必须在法律上有所规定。漏洞填补的最重要的工具有：类推，反向推理及目的性限缩。这些方法只能解决前三个漏洞，而对于法的领域的漏洞则无能为力。
　　法官法的产生主要来自于法律领域的漏洞。存在法律领域漏洞时，传统的漏洞填补方法不适用。法院在此必须遵循宪法的价值标准、对其他领域产生远程影响的一般的法律规范的评价、法的基本原则，简言之(责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）