就是法律秩序的内在体系。这也就意味着,当存在法律领域的漏洞时,便是真正的法官造法,但是这已经超出了法律适用过程中法律漏洞填补的范畴。
法律原则在法官造法的过程中具有重要的意义。西塞罗有一句名言:“法的准则是:诚实生活、不损害他人,各得其所。”这句话实际上是私法的一项原则。《布莱克法律辞典》对法律原则的解释是:“法律原则是法律的基础性真理或原理,为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理,是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。”
从性质上来讲,法律原则不预先设定任何确定的、具体的事实状态,没有规定具体的权利和义务,更没有规定确定的法律后果。但是,它指导和协调全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。法律原则的抽象,决定了法律原则要比法律条文缺乏具体的确定性。就法律原则本身而言,各种法律原则之间,相对来讲,也可能存在比较抽象和更为抽象的问题。我们可以像开列法律规则清单,然后概括一个法律原则一样,开列一个法律原则的清单,然后概括一个更为抽象的法律原则。所以,法律原则的抽象,像法律规则的具体一样,是相对而言的。莱布尼茨在1668年出版的《以理性改正的法律大全》中宣称:“用完全新的、从未见过的方法,整个罗马法可以被缩减为仅仅一张纸篇幅的一般规则。”法律原则在法律的适用中起到了相当大的作用。在德沃金的法律帝国中,法律原则也是审判的依据之一。德沃金在批判实证法学的过程中提出了法律原则区别于法律规范的几个主要的特征。他通过列举普通法系的诸多判例,表明法庭审判中原则具有相当大的作用。笔者认为,法律原则一般都体现了社会价值理念,某种程度上说,是自然法在实在法中的作用形式。因而,不能认为在法律具体运用中自然法一无是处。罗马法学家把哲学意义上的自然法变成了法学意义上的自然法,创制出了种种令人惊奇的法律制度,从而推动了罗马法的发展。在德国,虽然约束法官的永恒的自然法不是具有约束力的独立的法律渊源,但是,基本法(基本人权目录)和其他法律制度吸收(“规定”)了大量的从自然法思想中产生的价值观和价值评价标准。“法伦理原则”、“事物的本质”、生活关系的“本质”、“客观一逻辑的”解释标准、“类型与类型系列”或者在变革时期常常引用的、意义不断更新的“法律思想”,这一系列概念被认为是新的法律渊源。权利滥用、权利失效、情势变更等规范都是这样发展起来的。
二、从法的渊源到法律规范
(一)法律规范
起初,人们并不去刻意分析法的基本结构,因而法也是以一种叙事的方式表达。即便是法被写进法典,成为法律,也没有什么严格的“格式”。但是,法本身所须具备的各种属性要求法必须以一种明确的方式被表达出来。
法律规范是法律制度的“基本粒子”。“规范”这个词语不仅在法学中,也在社会科学、神学和社会哲学和自然科学中使用。这个词可以溯源到希腊文vbbos,拉丁文norma。这个词最初的意思是“角尺”或“重垂线”,也就是用来使制造的工件符合尺寸的手工机械。应用到人的行为上,规范就成了调整人们行为的工具。法律规范不同于法律条文。法律条文是法律规范的外在表现,是组成法典的形式内容。而法律规范是组成法典的实质内容。每一个法律规范与法律条文并不是对应的,存在数个法律条文构成同一个法律规范的情况。
法律规范的语句是规范性语句。规范性语句包含了一种特殊的价值判断方式,即针对人的特定行为的价值判断方式。与此不同的是经验性、描述性、逻辑性、分析性的理论性语句以及形而上学的语句(信条)。在语法上,可以将规范性语句划分为命令语句和确定语句。命令语句如:“请关上窗”或者“禁止吸烟”。这两个语句中,包含了命令或是禁止的内容。它不是描述事实行为,而是规定作为或不作为。命令式包括当为规定(命令或禁止)和行为规定(作为或不作为)。例如,德国《民法典》第157条规定:“合同的解释应当遵守诚实信用原则,并考虑交易习惯。”确定语句是根据条件模式构成:如果存在特定的事实构成,那么就规定了特定的法律效果。例如,德国《民法典》第823条第1款规定:“故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人,负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。”法律条文在语言的表达上通常采用“如果……那么……”的模式。从这个意义上说,一切法律规范都是以确定语句为表达方式。法并没有绝对的规范,换句话说,法不存在无事实构成前提的、适用于一切场合的当为规范。例如,禁止杀人是以不存在紧急防卫为保留条件的。
将法的最基本结构规定为法律规范,意味着法由各种不同的命令构成,这让我们想起了奥斯丁的法律命令说。但是,既然规范是指引人的行为的命令,那么这些命令中必然表达了要追求特定目的或目标,这是规范制定者的最终要求。以应然形式力求达到目的,这是规范语句的重要标志。但是,目的是多种多样并相互竞争的,它们随着历史和社会文化的变化而变迁。法律秩序的质量取决于作为其基础的价值秩序的质量,是后者确定了法益和规范的目的。
(二)制定法的适用与解释
法的适用首先是制定法的适用,即法律的适用与解释的问题。法律适用的前提是将法律条文表达为法律规范,即裁判者确定立法者究竟规定了在什么条件下将作出怎样的处理。
德国学者指出,对具体生活事件(纠纷)进行法律评价分为以下步骤:第一,应当掌握(查明和“认定”)待决生活事件。为了达到这个目的,它(待决生活事件)被赋予一种适合于法律适用的语言形式,我们称之为“事实”。第二,应当寻找对于评价事实具有决定性意义的(“相关的”)法律规范。第三,应当检验得到认定的事实是否满足相关规范的事实构成。这种检验被称为“涵摄”。在此,法律适用者考察的不是具体规范。他要在整个法律秩序(而不是单个规范)中寻找解决纠纷的答案。第四,如果生活事件(“事实”)满足相关规范的事实构成并且不违背整个法律秩序的其他规范(例如宪法),就应当宣布被规定的法律后果。上述情形,便是所谓的司法三段论:首先是取得小前提,即确定案件事实,并通过判断进行涵摄或归属;其次是取得大前提,即确定应适用的法规范及其具体内容;最后是推断法律适用的结论,即赋予具体法效果。 (责任编辑:南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网)