民法所规定的民事权利能力,属于私法领域的范畴。民事主体是一个特定的法律范畴,它是“私法上的权利和义务所归属之主体”[日]星野英一:《私法上的人》,王闯译,载梁慧星主编《民商法论丛》第8卷,法律出版社1997年版,第155页。。我国民法有关民事权利能力的规定,实质上是关于私权主体在私法领域内容的主体资格规范。正如民法中有关财产、法律行为、民事责任等内容的基本规则与原理,可以适用相关公司事务的情形而无需公司法加以规范一样,对未成年人的股东资格,也可以适用于《民法通则》的相应规定而无需公司法规定,当然如有特别需要的则另当别论。诚然,民法所规定的民事权利能力属于一般的权利能力,法律对商事主体也可以规定适应于商事法律关系调整的特殊的权利能力,即商主体的权利能力。于是,有人以商事主体要件为由反对未成年人成为公司股东,并排斥民法有关主体资格规范对未成年人股东资格的法律适用。笔者认为,尽管商法可以对商主体的资格进行特别规定,但是,这并不妨碍民法有关权利能力的规定对未成年人股东资格的适用效力。我国商法学界普遍认为,营业能力是商主体资格的核心王保树:《商法的实践和实践中的商法》,载王保树主编《商事法论集》第3集,法律出版社199年版,第15页。,而营业能力是经过商事登记取得的参见梁宇贤《商事法论》(修订版),中国政法大学出版社2003年版,第32页;覃有土主编:《商法学》,中国政法大学出版社2006年版,第32-33页。。通过登记取得营业能力,具有商事权利能力的商主体是严格意义上的商事主体,是商主体体系中的核心主体形态。这类商主体在我国包括商法人(国有商法人、集体商法人、合营或合资商法人、私营商法人、外商投资商法人)与商自然人(个体工商户、私营独资企业和农村承包经营户)。然而,仅有经登记取得商主体资格的商人,是不能适应丰富多彩的现代市场经济生活需要的。因此,除了要有“应登记商人”外,还应当有其他类型的商人,如“免登记商人”范健:《德国商法:传统框架与新规则》,法律出版社2003年版,第101页。、从事间接商行为或中介商行为的商中间人、受商主体委任或支配的商辅助人等参见顾功耘主编《商法教程》,上海人民出版社、北京大学出版社2006年版,第35-37页。。其实,这些主体都是商法意义上的商主体,而经登记取得法律赋予的经营能力的商人,是商主体体系中的核心主体。
　　从广义上看,商主体的范围呈现出多层次的结构。这种多层次的商主体权利能力,分别由相应的法律赋予。不同的法律规制不同的商主体,适应了有机联系的不同层次的市场经济生活的需要。所以,虽然商主体的营业能力要有专门的法律规定,但这并不妨碍未成年人依据民法规定而享有相应主体所需的权利能力。“从我国立法现状看,公司法就是民法的特别法”
　　孔祥俊:《公司法要论》,人民法院出版社1997年版,第3页。,因此民法有关权利能力的规定是未成年人享有权利能力的法律根据。
　　
　　二、行为能力与未成年人股东资格取得之观念正谬
　　
　　造成社会公众对未成年人股东现象疑惑的主要原因是未成年人的行为能力的欠缺。而人们之所以难以理解为什么行为能力欠缺的未成年人能够取得股东资格,缘由在于对法律主体概念的误解。我国主流法学理论认为,民事法律主体即民事法律关系的主体,是指参与民事法律关系,享有民事权利和承担民事义务的人参见魏振瀛主编《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2002年版,第32-33页;王利明、杨立新、王轶、程啸:《民法学》,法律出版社2005年版,第40页;马骏驹、余延满:《民法原论》,法律出版社2007年版,第52页。。基于对法律主体的这种认识,使得人们自然地将行为能力视为取得法律关系主体的前提要件。我国《民法通则》将行为能力与权利能力一起置于民事主体制度体系之中在民法立法体例上,也有不将行为能力规则作为主体制度内容的,如法国、德国。,这更容易使人确信:只有权利能力和行为能力完全具备,才能成为有效的法律主体。的确,这一认识在很多情况下是行得通的,尤其是在主体是否合格被视为考量行为有效性的要件之一的情况下,更是如此。按照这样的法理观念进行逻辑推理,未成年人自然难成为股东。但是,这种普遍为大众认同的法学理念及其由此导出来的结论是不科学的,且与现实生活的客观要求不相吻合。
　　实质上,行为能力规则只是判定法律行为效力的一种规则,而并非是确认主体资格的规则,更不应当是未成年人取得股东资格的前提要件。在罗马法中,尚无法律行为的概念,更无行为能力的理念参见董安生《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版,第17-19页;查士丁尼:《法学总论——法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆1995年版,第29页。。那时的商品交易活动,强调行为的形式而不看重行为人的意思表示参见[英]巴里•尼古拉斯《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2002年版,第170-171页。,只是到了罗马共和国末叶,“法律行为的效力始依当事人的意思为重,产生了诺成契约”周枏:《罗马法原论》(上册),商务印书馆1994年版,第600页。。这种诺成后来演化为意思表示。“19世纪理性法学关于意思表示的理论占据了统治地位而被贯彻在法律之中。” ⑦ [德]汉斯•哈腾保尔:《法律行为的概念——产生以及发展》,孙宪忠译,载杨立新主编《民商法前沿》(第1、2辑),吉林人民出版社2002年版,第144页。
　　但直至这时,法律行为的概念在法学中仍没有得到广泛的运用⑦。19世纪中叶,萨维尼“系统地阐述了通过‘法律行为’来获得‘个人意思的独立支配领域’之概念”,将行为能力视为“人自由行为的前提”,是“取得权利的可能性”朱庆育:《意思表示解释理论》,中国政法大学出版社2004年版,第72页;参见张俊浩主编《民法学原理》,中国政法大学出版社2000年版,第60页;参见徐国栋《从身份到理性——现代民法中的行为能力制度沿革考》,载《法律科学》2006年第4期。。1900年生效的《德国民法典》确立了法律行为和行为能力的理念和规则,设专章规定了“法律行为”,并将“法律行为”与“人”(法律主体)和“物”(法律客体)并行置入法典的总则;在“法律行为”这一章中,《德国民法典》首次以“行为能力”为命名设专节进行规定。《德国民法典》关于法律行为和行为能力的理念和规范,对大陆法系国家的私法发展产生了巨大影响。对行为能力规则形成的历史考察表明,第一,“行为能力”概念与规则的产生,与法律行为理念的形成和规则的构建密切相关。这不仅仅是因行为能力实质上是一种意思表示的能力,而且还因为法律行为的理念和规则的形成是由意思表示规则演变而来的。意思表示是法律行为的核心内容《德国民法典》“立法理由书”认为,“就常规言,意思表示与法律行为为同义之表达方式。使用意思表示者,乃侧重于意思表达之本身过程,或者乃由于某项意思表示仅是某项法律行为事实构成之组成部分而已”。[德]迪特尔•梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第190页。。法学家在梳理法律行为与意思表示关系的过程中,抽象了“法律行为”的理念,形成了法律行为规则,同时也提炼了行为能力观念,进而形成了行为能力规则。第二,“行为能力”规则的基本功能在于界定法律行为的效力。行为能力规则的这一基本功能,体现了“行为”在私法领域中的重要地位。由行为“往内追及心灵作用,因此内心之意愿、善意恶意、是否注意,即为衡量行为价值之参考指标;以有无意愿决定行为之是否有效,以善意恶意分别行为之效力,以是否注意定行为之责任”曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版,第6页。。“行为能力制度的精髓就在于从人的意志属性而不是从人的社会地位来判断一个行为的效力的。” (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）