商誉形式载体为经营者及其商品、商品质量 的识别载体。在交易中，侵害商誉形式载体为不 正当竞争，通常不是侵害商誉，这是我国《反不正 当竞争法》和《民事案件案由规定》(2008年)将侵 害商誉与侵害经营标识区分的合理性所在。但， 这不排除侵害商誉形式载体可以构成侵害商誉， 条件是这种侵害害及经营者名誉并且导致商誉受 损。商誉来源载体为经营者经营的实质条件，如 技术、产品、资金、信用、组织、从业人员等。侵害 商誉来源载体构成的侵权具有复杂性：它可以是 对载体本身的侵权，也可能同时侵害商誉，如果害 及对该载体的评价(名誉)；它可以是对经营者的 侵权，也可能构成对他人的侵权，如企业所有人或 经理人的人格显然不是企业人格本身，法律上的 企业人格与名誉与其所有人或经理人的人格与名 誉是分离的，但后者却可以产生商誉。对经理人 名誉的侵害，可以构成对自然人的侵权，也可能构 成侵害商誉。@定型化商誉载体有法定的保护体
制，通常对其侵害适用法律的专门规定。但这不
排除在法律规定之外主张侵害商誉，如果该保护 没有包含保护商誉，而有侵害商誉的后果。
据此，商誉与商誉载体的体系为：
l客观存在：得为别于l l商誉权利的客体 I
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不产生商誉。如商标、商号、特有包装等交易标识 以及专利号、名优产品、原产地等质量标识。从立 法角度看，商誉载体有已经被定型化的，法律赋予
商誉形式裁体f商誉来源载体}
{抽象
四、结语
将商誉限定为经由经营者名誉存在的优势交 易机会和交易条件，区分商誉与商誉载体、区分商 誉抽象载体与具体载体，厘清商誉载体的层级，有 助于奠定商誉交易和商誉侵权赔偿的基础理论， 有助于分清对经营者侵权的类型与法律救济。
注释：
①例如，有判决认为错误认定原告经销的张裕干红葡萄酒是 假冒产品，使原告的形象及信誉因此受到一定损害，构成对原告名 誉权的侵犯(见王莹：《常州市同泰公司诉烟台张裕公司侵犯名誉
权及赔偿纠纷案>，《常州法苑)2002年第7期，http：／／www．jsc由． gov．cn／plus／view．php?aid=15680，2007，8，23)。在这里，法院显 然将商品声誉视为名誉。
②有观点认为基于法人的本质和法人制度的目的，法人名誉 属于商辔，与人格权有本质不同(梁慧星：《中国民法典草案建议 稿附理由．侵权行为编．继承编>．法律出版社2004．41)。该观点 指出商誉不属于人格权是合理的。但将经营者名誉纳入商誉实质 是混淆了商誉与商誉载体的关系。
③吴汉东：《论商誉权》[J]，《中国法学)2001，(3)。但该学者 同时认为商誉权属于知识产权，不是独立的财产权类型，而且包括 人格权。在逻辑上，包括人格权不可避免地意味商誉利益也包括 人格利益。尽管他提出经济利益是商誉利益的实质，有突出财产 根本性的作用，但与将商誉视为单一的财产仍然有区别。
④此种不正当竞争当然害及经营者交易机会和条件，但不同 于商誉侵权：如果经营者交易利益原来或者本可以为N，不正当竞 争下，N=N1(受害人获得的交易利益)+N2(侵害人获得的交易 利益)，因为受害人总体的交易利益没有减少；但是如果不正当竞 争又害及商誉，则N>N1+N2，因为商誉受损后，受害人的交易利 益总体上减少了(含消极减少)。显然，将商誉侵权简单的视为不 正当竞争，会影响赔偿救济，对受害人是不公平的。
⑤尽管人们对何谓“信用”有争议(见季秀平：《信用权与商誉 权之比较及我国民法典的选择》，《淮阴师范学院学报(哲学社会 科学版))2005年第5期)，但“信用”在经济学上原初的借贷能力 无疑也是经营者的资源营运能力的反映。
⑥关于市场营销的要素、理念和模式等经济学问题，读者可以 参阅李晏壁著《营销创新的灵魂：理念创新>(《经济管理)2006 (8))及曾晓洋、李劲松著《论市场营销竞争力评价指标体系的构 建)(《商业经济与管理)2002(5))．
⑦上述内容及关于企业文化的内涵、特征、对企业的影响等， 请读者参阅陈静：《企业文化提升企业核心竞争力的机制与路径研 究>，武汉理工大学博士论文2007。
⑧对此．我国学者提出针对的是法定代表人的代表身份的毁
谤，构成商业毁谤(杨立新蔡颖雯：《论商业诽谤行为及其民事法 律制裁》，《河南省政法管理干部学院学报)2004(5))。此论甚当， 因为法定代表人的代表行为即法人行为。但诋毁的不是代表行 为，就不害及法人商誉了?答案似乎是要损害商誉。《公司法》规 定公司高管债务限制、刑法限制及经营劣迹限制。其本身在于保护 公司和股东利益．但毫无疑问，对此的虚构将严重影响交易相对人 对公司交易能力和诚信的预期，对上市公司甚至导致其股价锐降。 但这些因索显然不必然归属公司行为，却一样导致商誉受损。
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