经营者所以有优势交易机会和交易条件的商 誉，源于交易对象对经营者的评价，经营者名誉成 为商誉的载体，但不是商誉本身。如此，就应当将
名誉从商誉本体中排除，避免名誉与商誉等同化
的错误。区分名誉与商誉，界定商誉实质为优势 交易机会和交易条件大有其实益：一是经营者作 为民事主体不可能没有人格，应当保护其人格，而 不是只有其交易财产利益受损才保护；二是在诉 讼中，对侵害名誉本身获得的是非财产性救济，而 侵害商誉获得的是财产赔偿。对基于侵害名誉而 害及商誉的赔偿案件中，两种诉求和救济就得以 合理的并存。三是既然商誉实质是交易机会和交 易条件，对商誉侵权的赔偿基础就是受害人的直 接和间接交易损害。这为商誉侵权赔偿范围和数 额的确定奠定了经济学和社会学原则和路径，有 利减少商誉侵权赔偿的不确定性。据此，商誉可 以被定义为由经营者的名誉产生的，以优势交易 机会和条件为内容的无形财产。当然，商誉作为 无形财产应当归属于哪一类财产权，本文不予深 究。但我们认为，如果保有现有的民法财产体系， 当为知识产权。

三、商誉载体层级论 商誉实质是优势交易机会和交易条件，不等
于损害交易机会和交易条件就是侵害商誉。例
如，公司管理者为谋取私利将交易机会提供给他 人，尽管损害了公司交易机会利益，但却不侵害公 司商誉，或者一方违约损害了对方的交易机会，但 同样不构成侵害商誉。所以如此是因为商誉总有 产生、表现它的载体，只有侵害该载体，才可能侵 害商誉。那么，该如何认识商誉的载体呢?
1．商誉与商誉载体的区分
商誉作为“优势交易机会和交易条件”的无形 财产权，必须透过有形客体即经营要素表现。所 以，学者称商誉侵害是指商誉主体的名称、产品、 商标、名誉、信誉、声誉等商誉对象受到不法侵害， 或者说商誉主体的合法商誉权受到不法侵害，并 因此遭受到有形财产或无形财产的损失o[3J该观 点明确侵害商誉需要侵害商誉载体是合理的，但 侵害商誉载体并造成“有形财产”损失却不一定侵 害商誉。例如仅仅偷盗或者毁损经营者的产品， 而没有害及其名誉，就只是构成侵害物权，不构成 侵害商誉。导致这一不当观点的原因在于混淆了 商誉与商誉载体的关系，更深层次的是没有意识 到商誉载体的层级关系。
商誉存在于交易关系中，是顾客自愿提供的
更多交易机会和更好的交易条件，而顾客所以如 此源于经营者在交易中具有社会观念和交易道德肯定的“好的名誉”，使顾客获得交易安全感。商
誉是“好名誉”土壤上生长果实，犹如没有土壤就 没有果实，没有“好名誉”就没有商誉。但土壤不 等于果实，“好名誉”也不等于商誉，而是承载商誉 的载体。然而，名誉是无形的，本身不是无源之 水，它也有其发生、表征的载体。这些“名誉载体” 是经营者的经营要素，如技术、从业人员、资产、信 用等。那么，“名誉载体”是否是商誉载体呢?我 们认为，对经营要素的评价产生名誉，好的评价为 “好名誉”，产生商誉。生活的事实是不可能有脱 离具体载体的抽象名誉，名誉是评价具体经营要素 结果的“语词”，一种交流中的称谓。因此，在根本 上是产生“好名誉”的经营要素承载了商誉，而不 是、也不可能有脱离经营要素的“好名誉”承载商 誉。换言之，“好名誉”只是经营要素是“好的”评价 的概括，商誉的载体根源上是经营要素，是各种具 体经营要素获得的“好名誉”。由此，名誉(评价)作 为商誉的载体只是抽象的统称，商誉的具体载体为 经营要素。经营要素是客观存在，本身可以作为不‘ 同于商誉权的权利客体，对这些经营要素的评价属 于意识范畴，具有主观性；这种评价概括为经营者 的名誉，顾客基于对经营者名誉的认知，决定其是 否交易、以何种条件交易，从而产生商誉。
因此，经营要素、名誉、商誉是彼此关联又不 相同的。名誉是商誉的抽象载体，经营要素是商 誉的具体载体；名誉是对经营要素评价的抽象。 对经营要素的侵害，只有害及该要素的名誉时，才 可能侵害商誉；但害及经营要素的名誉不一定侵 害商誉(见前文名誉与商誉的区分)。商誉与商誉 载体区分的实益在于避免商誉侵权与其它侵权的 混淆，正确进行商誉侵权赔偿——例如，商品可以 承载商誉，但侵害商品可能仅仅是侵害物权，只有 当侵害商品的质量及其评价时，才可能侵害商誉； 同时，侵害商誉载体完全同时构成商誉侵权和侵 害该载体本身，成就可以同时主张的两个诉权。 例如，在一案例中，被告侵犯原告的商品条形码享 有专用权，但其产品还未进人流通。诚如法院所 言，商品条形码包含的信息有企业名称及地址等 内容，冒用商品条形码的行为会挤占商品条形码 专用权人的商品市场，使特定的消费群体在特定 的场合对商品的来源产生混淆。二审法院一方面
依据“未进人流通”认定未给原告造成严重的经济(责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）