损失，另一方面又将赔偿从一审的12万元人民币 改为2万元。【l副商品条形码因为有经营者身份和
产品身份信息，是商誉的载体，冒用商品条形码首
先是侵害其专用权本身；其次是使交易对象混淆 经营者，构成不正当竞争。如果不正当竞争行为 导致原告名誉受损，则又侵害原告名誉权；如果侵 害经营者名誉害及其商誉，则又构成商誉侵权。Ⅲ 由于被告没有将侵权产品进行销售，显然没有不 正当竞争赔偿的余地，也没有损害原告名誉，更没 有造成原告交易机会和条件的不利，故不发生为 制止侵权和诉讼所支出的合理费用之外的损害赔 偿。二审法院对此有所认识，但只是作了“五十步 笑一百步”的修正。究其原因，与未能够厘清商誉 具体载体、经营者名誉、商誉的关系是分不开的。
2．商誉载体的层级：抽象载体与具体载体、来 源载体与形式载体
如上所述，经营者名誉是商誉的抽象载体，不 可能脱离具体对象即经营要素而存在名誉；对经 营要素的侵害，只有害及其名誉，才可能侵害商 誉。这样，经营要素成为商誉的具体载体，其路径 在于顾客的评价即名誉，经营要素只有通过名誉 的抽象才进入商誉范畴。如此，商誉侵权在操作 上，首先是认定侵害经营要素；其次是因此害及名 誉；最后是因此导致交易机会和交易条件不利。
正是基于经营要素，经营者才获得了优势的
交易机会和条件。对这些经营要素，不同著述提 及它们时的视角与目的不同，外延也不尽一致。 或者涉及企业所有人或经理人的人格或个人素 质、地理位置、未登记的商标或商业名称；[¨]‘聪82) 或者涉及经营能力、生产水平、资信状态、商品质 量、服务态度等经营素质。【31或者包括生产经营、 服务态度、技术创新、员工素质、企业文化、经理经 验等方面。[61但这些归纳并非是完全的。我们认 为，一切经营要素都可以成为商誉的载体。杨时 展把商誉分为专利、商业秘密中的商誉以及生产、 销售中的商誉，【6 3该思路是可取的。
那么，承载商誉的经营要素究竟包含哪些内 容呢?在经济学上，企业的核心能力是以其商业 平台为载体的商业竞争优势能力，商誉反映经营 者的竞争优势。因此经由经营者的核心竞争力来 源，有助于我们探求承载商誉的经营要素。企业 的核心能力包括核心技术、核心知识、核心生产能 力、核心营销能力、核心组织能力、核心资源和核 心文化，是一种具有系统结构的综合能力。[14】(川0) 据此，商誉的来源客体包括(不限于)企业的技术 和知识、资源、组织、生产、营销、文化等。与民事权益相对应，其中(1)技术和知识可以反映为经营
者的专利和商业秘密技术。经营者的专利和其他 技术对交易机会和交易条件的影响是巨大的，不 然，生活中经营者假冒专利的现象就没有存在的 理由。反之，对经营者专利和技术的贬损、诋毁， 必然害及其商誉，影响其交易。(2)资源具有广泛 的外延，在这里可以反映为经营者对物的权利及 结构、资金状况、融资渠道与能力等物化财产与能 力，一种资信权益，包括资产状况和信用状况。②经 营者资信无疑相对人考虑交易的风险控制基础， 承载着商誉。所以，在英美国家，针对财产的所有 权的诽谤构成商业诽谤；【1纠侵害经营者信用有害 其商誉则是自不待言的。(3)经营者组织反映为 其经营者构成与素质、组织架构和制度等、成员权 利义务分配制度等，是经营者商誉的根本性来源。 (4)生产表现为经营者的生产资质、能力、管理与 状态，也是交易相对人进行交易与否的决策基础。 作为例证，在英美国家声明某公司已经歇业虚假 的，构成商业诽谤，¨副(5)营销有四要素即产品、 价格、渠道和促销，表现为产品质量与品牌、价格 策略、销售模式与渠道、宣传、售后服务等，@在法 律视角下反映为产品质量声誉和标识、商标与产 品识别标识、商业经营信息秘密等。它们都可以 承载商誉，所以行为人主张某公司的产品有缺陷、
不合格或有害、诋毁产品价格、假冒他人产品标识
销售低质产品等，都有害商誉。(6)学者认为企业 核心竞争力的主要部分是企业文化，企业文化很 可能成为决定企业兴衰的关键因素；企业文化通 常包括企业的价值观念、经营准则、经营作风、企 业精神、道德规范、发展目标、企业员工的文化素 质和行为规范、企业独特的文化仪式和活动、企业 的物质设施建设和产品的文化内涵等。④企业文化 是企业形象的内在源泉，无疑是商誉的根本所在。 贬损企业价值观、社会责任之类自然害及其商誉。
5•12汶川大地震后，王老吉的社会责任感与某企 业的自私，导致民众交易倾向的巨大反差就是明 证。
分析上述商誉载体，可以作下列分类：一是商 誉的来源载体，它产生商誉。如技术、资产、产品、 企业组织、员工素质、生产状况、信用行为、企业文
化等。二是商誉的形式载体，它体现商誉但本身
了专门称谓，有自己独立的权利标识，予以专门保
护，如专利、商标、商号、商业秘密等，也有没有定 型化的，如企业文化、信用等。例如，《反不正当竞． 争法》在专门规定了假冒他人的注册商标、擅自使 用知名商品特有／近似的名称、包装、装璜、擅自使 用他人的企业名称或者姓名等之后。又规定保护 商业信誉、商品声誉。最高人民法院关于《民事案 件案由规定》(2008年)在对名誉权纠纷、商标权 侵权纠纷、假冒他人专利纠纷、侵犯企业名称(商 号)权纠纷以及擅自使用知名商品特有名称、包 装、装璜、他人企业名称、姓名的仿冒纠纷进行类 型化处理后，又规定了商业诋毁纠纷类型。如上 所述，商标、商号、专利等被类型化的权利客体都 可以成为商誉的载体，它们产生／体现的商誉可以 称为类型化的具体商誉；反之，未被类型化的商誉 载体所产生／体现的商誉则为抽象商誉。(责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）