一、《指导案例1号》材料及笔者基本观点
（一）《指导案例1号》材料
最高人民法院2011年12月20日发布了《指导案例1号》：“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案。”（1）
基本案情是：“原告上海中原物业顾问有限公司（简称中原公司）诉称：被告陶德华利用中原公司提供的上海市虹口区株洲路某号房屋销售信息，故意跳过中介，私自与卖方直接签订购房合同，违反了《房地产求购确认书》的约定，属于恶意‘跳单’行为，请求法院判令陶德华按约支付中原公司违约金1.65万元。被告陶德华辩称：涉案房屋原产权人李某某委托多家中介公司出售房屋，中原公司并非独家掌握该房源信息，也非独家代理销售。陶德华并没有利用中原公司提供的信息，不存在‘跳单’违约行为。法院经审理查明：2008年下半年，原产权人李某某到多家房屋中介公司挂牌销售涉案房屋。2008年10月22日，上海某房地产经纪有限公司带陶德华看了该房屋；11月23日，上海某房地产顾问有限公司（简称某房地产顾问公司）带陶德华之妻曹某某看了该房屋；11月27日，中原公司带陶德华看了该房屋，并于同日与陶德华签订了《房地产求购确认书》。该《确认书》第2.4条约定，陶德华在验看过该房地产后六个月内，陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人，利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%，向中原公司支付违约金。当时中原公司对该房屋报价165万元，而某房地产顾问公司报价145万元，并积极与卖方协商价格。11月30日，在某房地产顾问公司居间下，陶德华与卖方签订了房屋买卖合同，成交价138万元。后买卖双方办理了过户手续，陶德华向某房地产顾问公司支付佣金1. 38万元。”
上海市虹口区人民法院于2009年6月23日作出（2009）虹民三（民）初字第912号民事判决：“被告陶德华应于判决生效之日起十日内向原告中原公司支付违约金1.38万元。”宣判后，陶德华提出上诉。上海市第二中级人民法院于2009年9月4日作出（2009）沪二中民二（民）终字第1508号民事判决：“一、撤销上海市虹口区人民法院（2009）虹民三（民）初字第912号民事判决；二、中原公司要求陶德华支付违约金1.65万元的诉讼请求，不予支持。”
法院生效裁判认为：“中原公司与陶德华签订的《房地产求购确认书》属于居间合同性质，其中第2．4条的约定，属于房屋买卖居间合同中常有的禁止‘跳单’格式条款，其本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却‘跳’过中介公司购买房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金，该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定有效。根据该条约定，衡量买方是否‘跳单’违约的关键，是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，而不构成‘跳单’违约。本案中，原产权人通过多家中介公司挂牌出售同一房屋，陶德华及其家人分别通过不同的中介公司了解到同一房源信息，并通过其他中介公司促成了房屋买卖合同成立。因此，陶德华并没有利用中原公司的信息、机会，故不构成违约，对中原公司的诉讼请求不予支持。”
（二）笔者的基本观点
笔者认为，终审法院判决陶德华不承担违约金责任是正确的，但在法理上的解释却有可商榷之处。
第一，陶德华不履行与中原公司的居间合同，而改由某房地产顾问公司报价进行媒介居间，事实上已经存在“跳单”行为，这是一个基本事实。
第二，法律是否允许委托人“跳单”？从性质上看，居间合同是一种特殊的委托合同。委托合同的当事人有任意解除权。我国《合同法》第４１０条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”居间合同的委托人得参照适用委托合同关于任意解除权的规定。“跳单”就必然导致对在先居间合同的解除。
第三，“跳单”分为可归责的与不可归责的两种。本案委托人陶德华在与中原公司签订居间合同之前，已经通过其他居间人了解到了出售房屋的信息。中原公司并不是垄断信息的提供者。陶德华另找居间公司，对中原公司实际上已经行使了居间合同的任意解除权。
第四，即使居间人最先获得信息，委托人“跳单”也不一定构成赔偿责任，关键是“不可归责于该当事人的事由”的判断。“跳单”包括两种情况：其一是“双方跳单”，即委托人“甩开”居间人而自行与该居间人的另一委托人签订合同（两个委托人均“跳单”），这通常是为了避免居间报酬。双方跳单，如果该双方存在真实的买卖，一般不构成恶意串通。其二是“另择居间人”，即委托人“甩开”居间人而通过另一居间人与另一委托人签订合同，这通常是为了减少居间报酬。为避免报酬而“跳单”可构成赔偿责任，委托人为减少报酬而“跳单”一般不构成责任，因为委托人有选择最优服务的权利。本案陶德华“甩开”居间人中原公司，通过另一居间人某房地产顾问公司签订房屋买卖合同，由于没有利用独家信息，且作为消费者有权寻求最佳服务，（2）虽有“跳单”行为，但不应认为有归责事由，其不构成赔偿责任。态平衡二、居间合同委托人的任意解除权
（一）媒介居间的双重法律关系
我国《合同法》第424条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”居间人也称中介人，居间人是经纪人的一种。居间人的报酬也称为居间费、中介费、佣金。居间合同分为报告居间（也称为指示居间）和媒介居间。
报告居间是一个合同法律关系，媒介居间可以包含两个合同法律关系。在委托人与居间人就媒介居间达成合意时，成立了一个合同法律关系。在第三人同意居间人斡旋时，就产生了居间人为连接点的居间合同法律关系，即构成了媒介居间的双重法律关系。第三人接受斡旋并没有什么风险，因为居间成功才支付报酬。第三人可以默示方式与居间人成立合同。学者指出，“居间契约不以方式为必要，亦得默示成立。他人期待报酬而为居间行为，为其所知或应知而是认之者，应认为委托人。”［1］465(责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）