由于《反内幕交易指令》的实际执行效果不甚理想，因此，欧盟一直致力于推出一部更具操作性的指令，而安然、世通等一系列公司财务丑闻的迭出也进一步推动了《反市场滥用指令》的出台。安然等事件反映出了证券违法犯罪发展的新趋势：操纵市场与内幕交易行为混杂；跨境滥用行为迭生；网络滥用行为频发。就立法角度来看，《反内幕交易指令》是欧盟唯一的可对抗市场滥用行为的措施，但该指令仅能针对市场滥用中的内幕交易行为，对于另一大滥用市场行为——操纵市场行为则无法适用，况且，该指令的实际执行效果也很不理想。欧盟为了克服《反内幕交易指令》的不足，对包括操纵市场和内幕交易在内的市场滥用行为进行综合规制，打击跨境滥用行为与网络滥用行为，以及促进一体化证券市场的完整性，于2003年颁布了《反市场滥用指令》。该指令将市场滥用行为分为内幕交易行为与操纵市场行为两种类型。其立法根基仍在于确保欧盟金融市场的安全和增强投资者对市场的信赖。为此，该指令序言第12段规定了三大立法目标：（1）确保欧洲资本市场的完整性；（2）确立欧盟反市场滥用的统一标准；（3）依据《反内幕交易指令》所确立的管制理论，增加投资者信心。
　　1.关于内幕交易的相关规定
　　《反市场滥用指令》第1（1）条内容如下：“内幕信息是指与一个或多个金融产品的发行人或与一个或多个金融产品有直接或间接联系的、非公开的准确信息。并且，如果该信息被公开披露，将对相关金融产品的价格和相关的衍生性金融产品的价格产生重大影响。”与《反内幕交易指令》相比，《反市场滥用指令》中的内幕信息的特征并无多大变化，仍以准确性、非公开性、市场信息与价格敏感性四要件为必要，只是在具体构成要件的表述上出现了些许微调，使其进一步明确化，范围也略有缩小。这反映出的是在欧盟证券市场逐步完善，自律机制进一步加强的情况下，立法者们在力求维护市场活力的同时，尽可能地规制滥用行为的审慎态度。
　　2.四级立法模式
　　鉴于《反内幕交易指令》对执行、监管制度的规定不力导致的欠缺规制刚性的弊端，《反市场滥用指令》采用了一种全新的四级立法体制，这是一种涉及框架性原则、实施措施、合作、执法四方面的立法程序。［2］
　　3.相关预防机制的设立
　　美国证券法意图通过对证券犯罪的严厉惩治以达到震慑行为人、杜绝犯罪的目标，与之相对，欧盟《反市场滥用指令》则更多地希望借助于经济预防机制手段以实现对市场滥用行为的预防。因此，该指令中设置了诸多预防制度：（1）及时披露制度；（2）推迟披露规则；（3）内部人员名单制度；（4）内部人员交易报告制度；（5）可疑交易报告制度。
　　4.惩处措施
　　与英国的《金融与服务法》相同，《反市场滥用指令》认为单纯的刑事处罚无法实现对市场滥用行为的有效威吓，而应更多地采用行政处罚方式，因此，指令中未对刑事处罚的方式与幅度进行统一的设置，反而规定在无损于成员国施加刑事处罚的权力的情况下，成员国应保证按照国内法对责任人采取适当的行政措施或施加行政处罚。受此影响，法国便采取了行政制裁+刑事处罚的双重规制模式。但内幕交易罪毕竟属于犯罪行为，有别于单纯的行政、民事违法，为防止成员国单纯地利用行政、民事手段以惩治犯罪，欧洲法院特别强调：各成员国不得以该处理模式属于本国主权范畴为由而拒绝适用《欧洲人权与基本自由权公约》第6、7条规定，即单纯地以行政、民事制裁手段规制内幕交易等市场滥用罪的做法无效。
　　5.指令的意义
　　《反市场滥用指令》是在汲取了《反内幕交易指令》的理论成果并总结了安然等事件的教训的基础上的一部成熟的立法，其主要意义体现在如下几方面：首先，指令对市场基础理论的采纳与诠释，对内幕交易罪要件的合理界定都达到了当今世界内幕交易罪研究的先进水平。其次，该指令规定的及时披露等事前预防机制与行政+刑事双重制裁的事后惩处方式，有利于杜绝内幕交易等证券犯罪的发生。最后，该指令采用的四级立法体制在宏观指导与成员国实际操作间找到了合适的平衡点，实现了共同体督导与成员国主权间的协调与配合。这对于促进我国大陆与港澳台金融市场的一体化进程提供了一种颇值借鉴的立法模式。
　　二、欧盟指令中的内部人员认定
　　在整个欧盟关于证券的指令体系中，特别值得称道的、也是核心的内容是其对于内部人员的认定非常细致，下面着重就该问题进行阐述：
　　1.1989年《反内幕交易指令》中的内部人员评析
　　与美国法不同的是，欧盟1989年《反内幕交易指令》中界定内部人员的界定的理论基础为市场基础理论，以维护市场的统一性为主旨，因此，对内部人员的判断自然也无须以“诚信或信赖”义务的判断为前提，只要持有内幕信息的人员都有可能成为内部人员。不同于美国证券法中的复杂分类的是：《反内幕交易指令》中将内部人员分为两类：直接内部人员与间接内部人员。
　　直接内部人员：根据《反内幕交易指令》第2（1）条规定，直接内部人员包括如下几类：“发行人的行政管理部门、董事会、监事会的组成人员，持有发行人股份的人员——股东，因其履行雇佣、职业、职责而有途径获取内幕信息的人员。”［1］183就范围上来看，《反内幕交易指令》的直接内部人员的范围窄于美国证券法中的传统内部人员，因为前者不包括内部人员的配偶、直系亲属、家族信托人与发行公司，而且在前述几类人员的范围上也存在一定的差异：
　　发行人的行政部门、经营部门、监事部门的组成人员，类似于美国证券法中的公司的董事、监事、高管人员。但不同之处在于：（1）“发行人”的范围要广于“公司”，可将发行证券的其他主体，诸如政府基金、公共公司等包含在内。（2）“行政部门、经营部门、监事部门的组成人员”既包括董事、监事和高管人员，也包括在三部门中任职的其他人员，范围要广于“董事、监事、高管人员”，因此，与美国法相比，该规定方式更具柔和性与涵摄度。
　　持有发行人股份的人员。既包括美国证券法中的“控制人”，即控股股东与可以控制董事会的人员，也包括其他小股东。换言之，按照该指令，只要是持有公司股份的人员，无论其持有数额有多少，都应当被作为内部人员看待。对于将小股东也列为规制对象是否有扩大打击之嫌的问题，有研究者举两点理由以作反驳：理论支柱，该指令以市场基础理论为基石，将整个市场的完整性作为规制对象，而非局限于单个发行人内部的信托关系，而小股东的内幕交易行为也可能扰乱市场；实践需要，判断发行人的控制权不是一个简单的算术问题，可能涉及多方面的关系，与其在执法时陷入喋喋不休的争论，倒不如在立法上作扩大性的解释，彻底解决问题。［1］184、185 因其履行雇佣、职业、职责而有途径获取内幕信息的人员，范围大致相当于美国证券法中的传统内部人员之中的公司雇员与准内部人员。判断方法也大概等同于美国法，即，如果行为人是因雇佣（包括直接雇佣，即公司人员；间接雇佣，即会计师、律师等业务联系）或职业（是指与该发行人或证券存在一定联系的职业,如证券交易所的工作人员）职责而获得内幕信息，则构成直接内部人员。应该说这种判断方法是明确且妥当的，以前文中美国的Chiarella V. United States案与Dirks v. SEC案为例，如果适用欧盟方法，则印刷工人Chiarella的职业因与发行人、证券存在联系而属于直接内部人员，而Dirks则显然不合标准了，这种判断方法简洁明了，无须采用寻找“诚信或信赖”关系以推导“披露或戒绝”义务的迂回方式。当然，对于“一定联系”的意义似乎仍可作不同的解释，但笔者认为这应交由审判机关作因案而异的判断。在此提出的一点补充意见是：这种“一定联系”似以理解为一种“对向性联系”为妥。即对于该类人员的判断，可把握如下三点：首先，雇佣、职业、职责关系存在的确认；其次，与发行人或证券存在联系；最后，一种“对向性联系”，即因雇佣等关系的存在，发行人或证券的发行、交易等需要该类人员的参与，而该类人员的参与也是为了实现满足这种需要。由此可以认定Chiarella V. United States案中的被告行为应构成内幕交易罪，因为证券公司需要其帮助印刷内幕信息，而他的工作也是为了回应这种需要。与之相对，Dirks v. SEC案中的Dirks与Equity Funding of America公司间则不存在这种需要参与与实现参与的关系。(责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）