四、合理建构刑事法官庭审时的客观照料义务
　　 构筑控辩平等对抗或自由交流信息的空间是程序公平、自治的前提，但若被告根本不拥有决定自己命运的权利、手段、资源与控方相抗衡，其对法官心证的影响也无法与后者等量齐观，那么形式平等的外观就退化成遮蔽实质不公平的一袭华丽外套，法官因其对控方信息的兼收并蓄而使其中立地位岌岌可危。而“程序是国家与公民个人之间的纽带”，它应该具有“作茧自缚”的效应。［15］当今中国刑事庭审程序自缚力之薄弱[注：测定程序自缚力的强弱，在中国难以有精确数据支持。但从当事人通过新闻渠道或向权力、政府等国家组织上访中可窥一斑，季卫东教授同时指出中国程序因为“选择与程序脱节，出现事与愿违的情况：当事人可以出尔反尔，任意翻案；案件可以一判再判，随时回炉；司法官可以先报后判，多方周旋；上级机关可以复查提审，主动干预。 参见：季卫东．法治秩序的建构［M］．北京：中国政法大学出版社, 1999：61-62．]，部分原因在于它无法给予被告充分利用庭审程序之能力，也无法借助检察官的照顾来平衡他们之间的实力悬殊。事实上，即便严格承担“客观义务”的德国检察官，犯罪嫌疑人虽可申请但不能强迫其调查无罪、罪轻的证据，甚至他还可能通过申请询问某些证人或调取某些证据，无意中向控方提供了一些以后可能会不利于犯罪嫌疑人的宝贵信息。因此，有经验的辩护律师会建议嫌疑人，除非绝对肯定某项证据会证明其无罪，否则不向检察官提出调取证据的申请［4］153。 
因而，中国当今刑事庭审程序的改革，首要前提必须反复强调法官对被告的消极尊重义务，倾听被告方的举证、质证，同等对待控辩双方，实现法官的形式、消极中立。在此基础上，还需实现控辩双方的实质平等，这除了赋予与落实辩方更加多样的审前取证手段，完善证据交换或辩方阅卷制度，保障证人、被害人出庭外，更应加强法官对被告的客观照料义务。事实上，法官根据职权或依被告方的申请，适度调查证据与对被告进行关照是必要的，而不能以控辩式庭审制度为借口，推掉其承担的责任与义务。人们用“谁主张谁举证”来描述当事人主义，固然作为表述划分诉讼程序或举证责任的形式性原理，或作为防止法官偏袒诉讼一方的实质性原理是对的。但若着眼于当事人主义的本质或功能时，则是一种极为肤浅性和原始性的理解。当事人主义的本质或功能在于确保诉讼双方在任何场合都保持平等，尤其是实质的平等［16］。因此，面临中国刑事庭审中控辩双方严重不平等的讯问与被讯问局面，法官若把消极听证奉为“超脱”、“中立”与“客观”的圭臬，则是对控辩平等对抗、法官居中裁判的误解。法官应担负积极照料被告的义务，当其履行程序的权益能力受到自身或客观条件的限制时，理应进行证据调查，方能扭转过度失衡的控辩对抗，尤其在被告没有律师帮助的情况下。具体措施如下：
　　 （一）法官讯问/询问人证引出有利被告的新信息
　　1996年刑事庭审制度改革后，控辩双方从理论上主导法庭的证据调查，但因被告没有沉默权，且首先成为控方讯问的对象，加之部分案件被告没有辩护律师的帮助，故某种程度上，法庭调查成为控方单方讯问/询问的局面，从而导致控辩双方失衡。一些学者的实证研究指出，当被告没有辩护人时，检察官的讯问/询问内容往往只涉及对被告不利的方面，而口头证言只是对书面证言的重述，争议事实容易被掩盖起来。[注：参见：左卫民．刑事证人出庭作证程序：实证研究与理论阐析［J］．中外法学, 2005, ( 6)：92．]何况，即使有辩护人的帮助，由于实行起诉复印件主义，辩护人在法庭阅卷所知道的仅仅是部分不利被告的证据，加之取证权受到极大的约束，庭审的质证功能也很难发挥。因此为扭转这一局面，在特定情况下，赋予法官对被告、证人、被害人与鉴定人的补充讯问/询问权，是非常必要的。
　　 法官补充调查人证的情况主要有两种。第一，被告没有辩护律师。当被告在法庭审判没有聘请或被指派辩护人时，在控方（包括被害方）讯问被告后，法官应该根据情况适时补充讯问被告，引出对其无罪或罪轻的案件信息，避免在调查被告时，使其成为控方单方讯问的客体。在调查其它人证时，应该按照交叉询问的原则，由控辩双方根据申请证人出庭的不同情况，按照主询问、反询问、再主询问、再反询问……的顺序进行。法官在控辩双方询问证人完毕之后，可以视情况询问证人、被害人与鉴定人，澄清案件事实，实现对被告权益的保障。事实上，在实践中，部分“法官之所以积极地进行讯问或询问，正是考虑到被告没有辩护律师，而检察官对有利于被告人的情况均没有问及，这样不利于被告人的保护。”［17］
　　 第二，当被告有辩护律师的帮助时，法官的补充调查权。应该说，辩护律师与公诉人、法官均为专业的法律人，能够有效互动。同时，辩护人的参与，避免被告庭审承担多种角色的窘境。然而，仍应赋予法官对人证的补充调查权，这不仅是澄清控辩双方未问及的案件事实，解决法官的心证疑惑，也是客观上有效帮助被告的一个途径。当然，法官在辩护律师的参与下无论释明心证，还是调查有利被告的证据，都应该是补充性的，即在控辩双方讯问/询问完毕之后进行。
　　 （二）法官传唤证人出庭、调取实物证据到庭
　　 法官客观照料义务的另一表现是，传唤有利被告的证人出庭、调取相关新的实物证据。一般来说，控辩式的庭审制度改革，要求控辩双方举证，法官不应该主动调取新证据。但因为辩方审判前取证能力不足，控方向被告方依法隐瞒证据信息，甚至搞证据突袭，故必须赋予法官调取有利被告新证据的义务。且严格来说，法官庭审调取新证据也应该限制在有利被告的范围内。
　　 现在一些法律或司法解释已经对此有些规定。六部委在《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》的第41条要求：人民法院可以向人民检察院调取需要调查核实的证据材料；人民法院也可以根据辩护人、被告人的申请，向人民检察院调取在侦查、审查起诉中收集的有关被告人无罪或罪轻的证据材料。人民检察院应当自收到人民法院要求调取证据材料决定书后三日内移交。最高院司法解释第158条规定：人民法院向人民检察院调取需要调查核实的证据材料，或者根据辩护人、被告人的申请，向人民检察院调取在侦查、审查起诉中收集的有关被告无罪和罪轻的证据材料，应当通知人民检察院在收到调取证据材料决定书后三日内移交。第159条规定：合议庭在案件审理过程中，发现被告人可能有自首、立功等法定量刑情节，而起诉书和移送的证据材料中没有这方面的材料的，应当建议人民检察院补充侦查。然而，前面的规定不仅调取的证据范围较少，而且调取对象较窄，故有必要进一步改革： (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）