特权和特别义务不是谁都可以享有和负担的，它是以特定主体的法律地位为基础的。那么，政府的哪些财产属于公产，从而应归属于特权、特别义务的范畴呢？从现行《物权法》上，我们根本找不到答案。因为《物权法》划分物权的基本分类标准是产权主体，并依此标准将物权划分为国家所有权、集体所有权和私人所有权三大类别。可是，国家所有的财产不等于是公产，私人所有的财产也未必就是私产。物权法依据不同主体，对不同物权进行保护，规定国有财产、集体财产和个人财产的物权法区分本身并不合理，意义不大。这种不合理的最紧要之处在于它无法区别各种财产权在法律上的地位差别，即权利义务的不同。因此，要想理清公产的本质问题，需要跳出《物权法》的框架体系。
　　从本质上看，判断一项财产是否为公产，首先是要看是否此项财产是否服务于公共利益；其次要分析，为了保障服务公共利益目标的达成该项财产是否被赋予了特殊的法律地位；最后则需要研究为了防范此财产滥用其特权偏离服务公共利益的基本目标，是否为其设定哪些特别义务。那么，从这三个标准出发，国有企业到底是行政公产，还是行政私产呢？
　　三、区分：国有企业的两种法律地位
　　国有企业到底是行政公产，还是行政私产，这个问题直接关涉公产的范围问题。就目前法学界的通说而言，国企不属于公产。然而，这一通说不能令人信服。
　　国有企业的财产权到底是公产还是私产，对于这样一个问题的正确的解读应该是：这是一个法律、判例和学理都没有明确的问题，需要具体问题具体分析。如何来具体分析？分析的标准是什么？我们认为，分析的标准就是看此项财产是否因为服务于公共利益而享有了法律上的特权。如果享有了特权就应该承担特殊的义务，接受公法的严格规制，只有如此才能实现权利和义务的一致性。
　　在德国，公产是指经由提供公用，直接用以达成特定公目的，适用行政法之特别规则，而受行政公权力支配的物。[5]在日本，公产是指国家或者公共团体直接为了公共目的而提供使用的有体物，包括直接由公众使用的物和直接供行政组织使用的物。[6]我国大陆地区行政法学界的通说认为行政主体的下列财产属于公产：1.公众直接使用的财产（共用公产）；2.公务使用的财产（公用公产）；3.和公产接触的物体（包括不可分割的补充物和有益的附属物）。“其他财产仍然属于私物的范畴，例如经营性的国有资产。”[7]江苏省高院对江苏通裕纺织集团三职工起诉扬州市政府国有股权批复案的终审裁决基本遵循了此一通说。
　　我们尊重并认同通说。我们认为公众直接使用的财产如桥梁、道路和公务使用的财产如警车、手铐的确是公产，但是我们从通说中得不出这样的结论：公产仅仅限于“共用公产”、“公用公产”和“公产的不可分割的补充物和有益的附属物”三类，凡是不属于这三类的都是行政私产。通说是发展的、变化的。行政公产理论的通说只是对过去行政法实践的总结，但是通说不是封闭的体系，它应该是开放的、与时俱进的。如果将政府对于凡是不属于这三类“行政财产”的“所有权”完全等同于民法上的一般所有权，其实质无异于使全部的“剩余的公产”被以政府的名义“私产化”。从实践出发，我们认为我国现有的国有企业依据其特征不同，有的应该界定为公产，有的则应该界定为“准公产”。
　　首先，我国的一些大型垄断性的国企从法理上看理应纳入公产的范畴，全面接受公法规制。《中华人民共和国企业国有资产法》第七条明确规定：“国家采取措施，推动国有资本向关系国民经济命脉和国家安全的重要行业和关键领域集中，优化国有经济布局和结构，推进国有企业的改革和发展，提高国有经济的整体素质，增强国有经济的控制力、影响力。”正是基于此原因，大量的国企通过法律法规获得了垄断经营的特权地位。可见，此类企业是一种同时拥有非经济目标和经济目标的特殊的企业组织。一方面，它们在政府的调控下必须承担着特殊的、难以由私有企业来实现的重要公共行政目标（即国家和政府责任）；另一方面，由于得到政府的强力支持，它们（主要是国有大中型企业）在某些国民经济的关键领域占据了绝对的支配地位，掌握战略性资源，享受高额垄断利益。兼顾非经济目标的价值定位和垄断性的经营特权决定了这种财产权在本质上应该区别于一般意义上的民法所有权，也就是说必须承担特别的公法义务。这是因为：“行政主体的经营性私产在原则上受私法支配，但是其取得、转让与使用却都在不同程度上受到议会、审计机关与上级机关的监督，并不是完全适用私法规则。”[3]301大型垄断性的国企手中拥有的社会资源，是服务于公共利益的物质手段，自然应该属于公产的必要组成部分。因此，对于大型的垄断性的国企的规制和管理，事关公共利益的，就不能完全等同于对私有企业和单纯以牟利为目的国有企业的规制，理应受到更为严苛的公法规制。否则，政府之所得，即民众之所失，徒增公权力腐败之机会。大型垄断性的国企的公产法律地位的确立将为服务行政的实施推进提供了稳定、持久的物质基础，鉴于此，将此类国企纳入公产处理既理所当然，更迫在眉睫。

     其次，对于一些不具有垄断性的中小型国企可以考虑作为 “准公产”处理，接受必要的公法规制。从表面上看，不具有垄断性的中小型国企不是公产，因为此类国企并不享有某些特权和特别义务。例如，通裕纺织集团的财产完全可以作为民事强制执行的标的，其股权和资产允许转让和抵押，也没有持续提供纺织产品的义务等等。的确，不具有垄断性的中小型国企不享有这些完整意义上公产的特权，并承担完整意义上的特别义务。但是，不具有垄断性的中小型国企完全可能会享有和承担某些“零碎”意义上的特别权利和特别义务。事实上，依据现行的法律、法规、规章，国企的确承担了某些特别义务。例如《企业国有资产法》第三十七条规定：“国家出资企业的合并、分立、改制、解散、申请破产等重大事项，应当听取企业工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”而一般私营企业则无需承担此义务。再如国务院下发的《关于规范国有企业改制工作的意见》第一条第9项明确规定：“改制方案必须提交职工代表大会或职工大会审议，充分听取职工的意见。其中职工安置方案需经企业职工代表大会或职工大会审议通过后方可实施改制。”而私企转让则无需经过此程序。 (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）