二、备案的法律性质
　　根据行政法学原理,行政备案是指行政主体依据行政法律法规,接收行政相对人按照法定程序和格式提交的备案申请材料,在法定时间内形式审查报备资料,对合法的申请进行备案,并将该材料存档以备事后监督的行政管理行为。行政备案制度不属于行政许可的范畴,也应与行政登记相区别。
　　诚如前文所述,1989年的社团登记管理条例中曾经规定了不具备法人条件的社会团体的登记制度。但是目前实践中所推行的备案制与1989年条例中所规定的不具备法人资格的社会团体的登记制度之间存在较大差异。首先,1989年条例所规定的登记内容中包含了两种情况:不具备法人条件的社会团体的登记和具备法人条件的社会团体的登记。学界一般将前者称为备案制。根据该条例,社会团体登记不意味着法人资格的当然获得,同时不具备法人资格的社会团体登记后可以取得一定的民事主体资格,例如按照相关规定刻制印章、开立银行账户、根据民事诉讼法的相关规定获得诉讼资格等。实践中的备案制度则是在社会团体登记管理条例明确规定社会团体必须具备法人资格的规定之外所作的探索,备案后的组织的民事资格和权利能力迄今并无明确规定。其次,1989年条例中规定的不具备法人条件的社会团体的登记的级别是除了全国性社会团体之外的其他各级均可,但是现行实践中的备案制则是在基层进行探索和尝试。最后,从设立条件来看,1989年条例规定的不具备法人条件的社会团体的登记并未规定具体登记条件,但是目前实践中的备案制几乎都设有备案条件。
　　虽然备案制依然没有能够在根本上解决非法人社团问题,但是的确在一定程度上缓解了结社需求与相对苛刻的现行法律环境之间的张力。如果允许非法人社团通过备案制来获得法律上的合法地位,尽管依然没有突破“预防制”的范畴,但是毕竟降低了“门槛”,拓宽了准入通道。目前实践中的备案制有几个问题需要解读。
　　1. 备案的适用对象。从目前实践尝试来看,备案制主要适用于县、市一级的民政部门民间组织管理机关,对社区民间组织、农村专业技术协会、专业社和其他经济合作与联合组织予以适用。笔者认为,在管理等级上,由县、市一级民政部门民间组织管理机关来实施备案制是比较妥善的,既考虑到各级民政部门之间的权限分工,同时也考虑到非法人社团进行备案的方便和经济。当然,对于一些农村基层、偏远地区可以进一步授权由乡镇一级的民政机关来进行备案。但是目前实践中的备案制适用对象的范围却过于狭窄,不妨将其推广至任何不欲获得法人资格,却又欲以社团名义进行活动的非法人社团。
　　2. 备案条件。备案是否需要设置条件直接涉及备案的非法人社团是否存在“门槛”的问题。1989年条例中关于社团设立的条件并没有明确规定,即使成立法人型社会团体,也只要符合民法通则所规定的法人条件即可,对于非法人社团的条件则没有规定。1998年条例则明确规定了社会团体应当具备法人资格,同时明确了成立社会团体的条件①。从条文内容来看,所设置的门槛的确不低,无论从成员人数、活动资金要求等方面都给社会团体的成立设置了一定障碍。
　　从法理上而言,备案只是将非法人社团的有关情况在登记主管部门记录在册的行为。如果经过备案的非法人社团并没有取得一定资格的话,那么不应该设置任何条件。反之,如果经过备案的非法人社团取得了一定的法律地位,那么设置必要的条件还是合理的。在这里不妨借鉴营利领域内合伙的立法思路:对于一般的个人合伙无须登记,对于成立合伙企业的,则需要具备一定条件。因此笔者认为,几个人合伙从事非营利事业,也是允许的;但是若要以组织的名义和形式从事活动,则要具备一定的条件。
　　3. 备案制是否还继续适用“双重管理体制”?关于双重管理体制废存问题的争论一直未曾停息过。目前学界一片反对之声,实务界也褒贬不一。双重管理体制是除了条例中规定的设立条件之外,对成立社团构成障碍的另一个主要因素。目前不少游离于管理体制之外的非法人社团就是因为无法找到业务主管单位而登记无门。如果在备案制中继续沿用双重管理体制,其困境依然难以解决。所以对于备案的非法人社团,不妨尝试取消双重管理体制。
　　4. 事先审查还是事后备案?这一问题涉及备案是否设立非法人社团的前提条件。笔者认为,备案不应成为设立非法人社团的前提条件,但是立法可以通过授予经过备案的非法人社团一定的法律地位来鼓励非法人社团进行备案甚至登记。
　　三、经备案的社会团体的法律地位
　　对于备案制意义的解读可能有两种进路。一种进路是,备案制只是解决了未能获得法人资格的社会团体的合法性问题。其意义也仅仅局限于此。另一种进路则是,备案制不仅要解决未能获得法人资格的社会团体的合法性问题,还需要承认其一定的主体资格和权利能力。对于后者,目前研究成果不多,但在是否允许经备案组织从事经济活动问题上却存在较大争议。有的认为经备案组织不仅成为合法组织,只要法律没有禁止的行为,都可以从事,甚至应当允许其开展与其业务相对应的经济活动;但是也有持相反意见的,认为备案组织大多规模小、经济实力差、活动不经常,不能独立承担责任,因此不能开展经济活动,不能申购票据和开设银行账户和贷款。如果确有开展经济活动需要的,应积极申请成为社团法人。不能允许经备案组织通过备案获得与登记的法人同等的权利[4]。笔者认为,要回答这些问题,还须首先厘清非法人社团的法律地位问题。
　　1. 经备案的社会团体的法律性质:非法人社团
　　经备案之后的组织因其组织性区别于自然人,又因其未能取得法人资格而区别于法人,是非常典型的非法人社团。现代各国民法大多在自然人、法人之外,承认有不具有法人资格,但可以以自己的名义从事民事活动的某些主体性组织存在,但对这类具有民事主体性的组织的称谓则不尽相同,德国称为“无权利能力社团”,日本称为“非法人社团”和“非法人财团”,我国台湾地区称为“非法人团体”,在我国大陆,学者称为“非法人团体”、“其他组织”等[5]。我国《民法通则》中并无“非法人团体”的表述,但是此后颁布的《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《著作权法》、《国家赔偿法》、《合同法》等法律法规及其相关的司法解释中均有“其他组织”、“其他经济组织”和“非法人单位”的称谓。尽管这些规定大多指营利领域的非法人团体,但是也说明在法人和自然人之外,我国实在法上还是承认有区别于法人和自然人的组织存在的。关于非法人社团的定义,我国学术界尚未达成共识。有的认为非法人社团是指不具有法人资格但可以以自己的名义从事民事活动的组织[6],有的认为是介于自然人和法人之间的,未经法人登记的社会组织[7]。也有学者从广义和狭义两个角度来定义。广义的非法人社团是指介于自然人和法人之间的一切组织。狭义的非法人社团是指合法成立,有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格,可以以自己的名义从事相关民事活动的组织,如合伙组织、非法人的私营企业、非法人集体企业、企业集团、非法人公益团体、个人独资企业、筹建中的法人等[8]。因此狭义的非法人社团是具有民事主体地位的组织,是介于自然人与法人之间的第三类民事主体。一般而言的非法人社团主要是从狭义的角度来理解的。 (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）