4.判决的深层原因剖析：形式正义与实质正义的冲突
　　问题是，自甘风险理论引入我国已有多年，各类教科书和专题论文对其的介绍更是汗牛充栋，为何本案从一审到二审，历经两审法官，耗时7年，皆对如此一个看上去“显而易见”的“简单”问题视而不见呢？
　　在我国司法实践中，不乏存在着引用该项理论，从而免除加害人责任的先例。2002年发生的“石景山足球伤害案”被认为是我国法院第一起适用自甘风险规则作为抗辩事由的体育运动伤害案件。在该案中，北京市石景山区法院认为，足球运动具有群体性、对抗性及人身危险性，出现人身伤害事件属于正常现象，应在意料之中，正当危险的制造者不应为此付出代价。而事实上，1998年发生、2000年审结的“南京足球伤害案”则是一个更早利用该规则说理的案件，在该案初审判决中，南京市鼓楼区人民法院认为，原告“身体的损伤是在足球比赛中造成的，足球运动具有一定的危险性，赛中双方球员发生合理碰撞是允许的，由此造成的损伤，行为人行为不具有违法性”；二审判决中，南京市中级人民法院进一步认定：“足球比赛是一种激烈的竞技性运动，此性质决定了参赛者难以避免地存在潜在的人身危险。参赛者自愿参加比赛，属甘冒风险行为”。理论上，学者们对这些判决的叫好声也不绝于耳，杨立新教授即认为，与受害人利益相比，体育运动反映了社会利益，自甘风险规则体现了在社会利益与个人利益相冲突的时候，侵权法的价值基准更多侧重于对社会利益的考量。还有学者认为，自甘风险对体育活动的参与方是公平的，每个运动员发生加害与受害事故的几率大致相当，通过自甘风险之适用，豁免加害者之注意义务，从而使其不构成过错，使伤害由受害人自行承担，不将时间与成本花费在诉讼上，亦符合“经济成本原则”。
　　但是，理论的美好永远不能与现实划上等号。可以推测的是，本案法官并非不懂自甘风险规则，而是在形式正义与实质正义的冲突中陷入两难权衡。如果适用自甘风险规则就意味着实现了形式正义的话，可以深思的是：在本案中，受害人除了一力承担伤害带来的肉体痛苦外，还连带整个家庭陷入因高额治疗费引发的巨大的经济危机，这又符合正义吗？从判决书中可以推知的一个细节是，受害人家庭没有经济实力聘请律师，而是接受了法律援助。该案发生地是河南省林州市辖下的一个乡村，可以想见近两万元的治疗及相关费用对一个经济欠发达地区的农村家庭来说是多么巨大的一笔支出。可以说，正是基于实质正义的考量，一审法院和二审法院才并未应用自甘风险规则，作出使受害人完全绝望的判决。
　　在对同类型案件判决的进一步考察中，笔者发现，通过适用自甘风险完全豁免加害人责任的做法从来不是我国法院处理体育伤害案件的主流。在目前能够穷尽的搜索范围内（包括了北大法宝中国司法案例数据库、公开出版的学术刊物和新闻报道），笔者发现，自1998年“南京足球伤害案”以来的15年间，适用自甘风险判案的只有寥寥4个案件。而且，完全勒令受害人自承风险的，只有前述“石景山足球伤害案”和2003年的“沙坪坝足球伤害案”。而在前述“南京足球友谊赛伤害案”中，即使一、二审法院都适用了自甘风险规则，但两审都认可在该案中作为原告比赛所服务的单位应对原告予以一定经济补偿。而“上海交大足球伤害案”判决虽然也认可了自甘风险规则，但前提是“准许被上诉人上海交通大学自愿补偿上诉人孙某某20000元”，理由是该补偿在客观上减轻了原告“因为体育运动风险所带来的伤害负担，体现了人道主义关怀精神，与法无悖”。可以说，我国法院在面对双方均无过错的体育伤害案件时，采用自甘风险判案的，是少之又少，而完全勒令受害人承担损失的情况，在2003年以后，就再未出现过。
　　就我国大多数法院一反理论界对自甘风险之热忱，在司法实践中大都弃之不用的原因，2005年的“镇江职工足球伤害案”判决给出了一个较好的说明。该判决认为，在我国目前社保体系还不够完善、对业余体育伤害更无相应补偿措施的现实情况下，如果将一切伤害风险都由受害人承担，殊不公平。应该说，这样的理由是有一定说服力的。事实上，自承风险最主要的适用领域是职业体育竞技活动，在该领域中，运动员以此为业，获取高额报酬和社会荣誉，并伴有完善的体育保险，适用自承风险并无问题。但在我国，体育伤害诉讼主要发生在学校体育、社会体育领域，让毫无保障的体育活动参与者承担由此发生的一切风险，不仅是“公平”亦或“人道主义”需考虑的问题，仅从一般社会观念看，也有违人之常情。

     　然而，即便如此，本案一、二审法官仍然不需适用《民法通则》第130条，通过共同危险行为的理由判决本案，而是可以如同我国大多数法院在同类案件中所采用的那样，采《民法通则》第132条，通过公平责任判决本案。如此，同样可以达到本案判决的使损失由原、被告各方分担的目的。
　　《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”如前所述，在对抗性体育比赛中，很难认定加害人或体育活动的管理者、组织者具有过错，由此，我国法院大都通过适用公平责任原则，采用了责令加害人（或管理者、组织者）对受害人予以适当补偿、由当事人合理分担民事责任的做法。在2002年的“大兴学校足球伤害案”中，受害者将加害者告上法庭，法院判定双方均无过错，“但考虑到原告小赵受伤后经济方面受到了一定损失，原告的手术费用及交通费的合理部分应由原告与被告分担”。在2006年的“崇仁篮球伤害案”中，终审也认定，双方当事人因打篮球发生身体碰撞，而使原告摔伤致残，并造成了经济损失，虽然被告对原告的摔伤没有过错，但应根据公平责任原则，酌情对王某给予经济补偿。但是，传统民法理论对公平责任之适用具有严格限制，它主要适用于侵害财产权的案件，且限于直接财产损害赔偿。体育伤害则主要是对人身权的侵害，导致的财产损失也只是间接的。而且，根据学者的考证，《民法通则》第132条规定的公平责任原则应只能适用于《民法通则》第133条和《民通意见》第158-161条，如在体育伤害案件中适用之，极易招人批评。可能正是在这个意义上，本案法院并未接受大多数法院业已采纳的适用公平责任的方案，而是独辟蹊径，依据《民法通则》第130条规定的共同侵权行为判案，这也是迄今我国唯一一份采用该理由判定体育伤害责任的案件。虽然由此得出的判决结果和适用公平责任得出的结果是一样的，也较好地实现了实质正义，但由于在适用法律上出现的错误，也就使判决失去了形式正义。 (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）