中图分类号：G80-05 文献标识码：A 文章编号：1004-4590（2014）03-0039-05
　　1.现状与问题
　　体育伤害引发的诉讼案件近年来在我国日益增多。这些案件一般具有如下特点：第一，伤害大都发生于足球、篮球等对抗性较为激烈的运动中，如2011年发生的“宝山篮球伤害案”、2007年发生的“上海交大足球伤害案”以及在体育法学界颇有影响的“石景山足球伤害案”和“因替他人球队作守门员扑球时被撞伤诉参赛双方及碰撞人赔偿案”（以下简称为“南京足球伤害案”）等；第二，伤害引发的诉讼主要源自学校体育、职工体育等业余体育运动。在小学、初中、高中和大学等我国学校教育的各阶段，都出现过因体育伤害出现的诉讼，如2011年的“虞城小学生篮球伤害案”、2009年的“闵行初中生足球赛伤害案”、2010年的“普陀高中生体育课足球伤害案”和2001年的“华北水院足球伤害案”等，甚至还有研究生之间因体育伤害诉至法院的报道。在成年人之间，因进行体育活动引发的诉争也屡见不鲜，如2010年在上海和广东先后发生的“上海职员足球友谊赛伤害案”和“番禺足球友谊赛伤害案”等。相反，我国目前少有职业体育比赛伤害诉诸法院的案例。在2006年中超联赛第13轮青岛中能与沈阳金德队比赛中发生的班古拉右眼失明事件中，中国足协通过金德俱乐部向班古拉传达了不要起诉侵害者之意，最终该事件以伤者所属俱乐部赔偿而告终。第三，缺乏规定体育伤害责任的具体法律法规。目前，除了作为行政规章的《学生伤害事故处理办法》对体育伤害有1项较为简单的规定外（且主要涉及的是学校免责问题，而与加害人和受害人双方的法律关系无关），我国《体育法》、《民法通则》和《侵权责任法》对该问题皆无明文规定。由此，导致法官在处理体育伤害案件时具有较大的自由裁量权，且裁判理由不一。有鉴于此，笔者以近期判决的“林州少年篮球伤害案”为例，观察体育伤害案件在适用法律上可能走入的误区，深入剖析法官如此适用的原因与困境，并从解释论上对该类案件如何适用现有法条进行探讨，以求得出形式正义和实质正义的衡平之道。
　　2.“林州少年篮球伤害案”之案情与判决
　　“林州少年篮球伤害案”发生于2003年6月，历时7年，直至2010年10月最终完成终审判决。可以说，其中是非曲折，绝非一纸判决书所能描述，但也正因为如此，方才凸显出对该案判决之研究价值。
　　王某一与王某二、王某三、王某四、侯某、付某均为未成年人。2003年6月3日下午，该六人在本村大街上打篮球时，王某一右下肢损伤，经伤残等级鉴定，构成九级伤残和十级伤残，先后在多家医院治疗，住院32天，经法院认定，损失达19330，30元。经调解，王某二、王某三家属同意承担5000元，但其余三人均不同意。2004年，王某一将其余五人诉至法庭，要求对其人身损害承担赔偿责任。在林州市人民法院同年作出的（2004）林民采初字第146号民事判决中，法院认为，王某二、王某三虽在庭审中否认王某一的伤是其二人所为，但没有证据予以证实，王某四、侯某、付某等三人既未出庭也未答辩，亦不能证明损害后果不是由其行为造成。故依据《民法通则》第130条，判决王某二等五人应承担实施共同危险行为的连带赔偿责任，共计16108.58元。同时，王某一参加剧烈运动，本应意识到危险行为的发生，故其亦应承担相应的过错责任，计3221.72元。
　　王某二、王某三不服原审判决，提起上诉。安阳市中级人民法院认为，公民的健康权受法律的保护。关于上诉人称“其与被上诉人的受伤没有关系，不应承担赔偿责任”的上诉理由，由于篮球运动具有对抗性及人身危险的风险，王某一在与王某二等五人在一起打球时，由于王某二等五人对该风险缺乏注意义务，导致王某一受伤，故应承担实施共同危险行为的连带赔偿责任，最后判决驳回上诉，维持原判。
　　3.判决的误区：体育运动并非共同危险行为
　　该案判决焦点在于：体育运动是否属于共同危险行为，从而应当适用《民法通则》第130条予以追责。由此，首先应对共同危险行为的概念与构成要件有一个清晰的认识。
　　通说认为，共同危险行为指数人的危险行为有可能造成对他人的损害，但不知数人中何人造成实际的损害时，法律视其为共同侵权行为。要构成共同侵权行为，必须满足以下构成要件，即：（1）主体上，有两个或两个以上的行为人；（2）客观方面，主体的行为具有共同危险性，且其中一人或数人所实施的危险行为已经造成了损害结果的发生，但不能确定谁是具体的加害人；（3）主观方面，共同危险行为人应有共同过错，一般表现为共同过失。根据王利明教授的解释，共同过失是指：行为人所实施的行为具有共同的危险，这种危险是不正当的、不合理的，若无危险的存在则不可能发生实际的损害，对危险形成的过失是归责的重要前提。问题是，体育运动中出现的危险并非不正当、不合理，恰恰相反，危险性是体育运动的固有属性，诚如学者所言，“无论哪种体育竞技运动项目，都是在挑战人类的生理极限，都会或多或少带有风险性，运动员受伤、致残甚至死亡可能随时发生，这种风险是以体育为毕生职业的运动员或追逐运动乐趣的人们所必须承受的。”而且，尽管体育活动存在着危险性，但我们的社会仍然积极鼓励人们从事体育活动，尤其是鼓励青少年进行体育锻炼，终极目的便是为了增强人民的体质，以使整个民族具有更强的生命力。可见，体育运动中的危险性并非是一种“恶”，它与共同危险行为中的“危险”有着本质的不同。

       事实上，要构成共同危险行为，也须各参与人具备一般侵权行为的要件，即各须有加害行为、违法性、故意或过失及因果关系。然而，学界早已承认，体育侵权是侵权的一个特殊的领域，在体育运动中，很多体育伤害并非单纯的致害人过错的产物，而是体育运动所必然带来的副产品，由此，大部分国家均规定，除了严重犯规以及超出犯规之外的伤害具有可谴责性外，在规则允许条件下的合理冲撞与伤害可以免责。根据杨立新教授负责起草的《中华人民共和国侵权责任法草案》第29条：“受害人明确同意行为人对其实施加害行为，自愿承担损害后果的，或者自甘风险，行为人不承担侵权责任。加害行为超过受害人同意范围的，行为人应当承担相应的侵权责任。受害人自愿承担损害的内容违反法律或社会公共道德的，不得免除行为人的侵权责任。参加或者观赏具有危险性的体育活动，视为自愿承担损害后果，适用本条第一款的规定，但行为人违反体育运动管理规则，故意或者重大过失造成损害的除外。”可以说，无论是侵权法学界，还是体育法学界，我国学者已经普遍接受，受害人同意和自甘风险构成了体育运动伤害的阻却违法事由，从而阻却了一般侵权行为的违法性要件，以使体育伤害的加害人最终得以免责。况且，根据本案案情，并无加害方严重犯规或恶意冲撞的情况，很难认定加害方具有故意或过失。特别是，就二审法院认为被告等五人对比赛风险“缺乏注意义务”的指控，亦是有待商榷的。对抗性体育运动大多高度紧张、刺激，难以要求行为人每次在做出下一个动作之前都去经过大脑的慎重考虑，甚至许多动作之作出，就是在一念之间，并未考虑清楚，更无法刻意予以避免。经过长年专业训练的职业运动员在正式的体育比赛中都难以避免伤害事故之发生，更遑论少年之间的业余体育活动了。因此，对于体育运动的风险，参与者们并不负有注意义务。总之，在本案中，加害人的行为不构成共同危险行为，法院认定体育运动属于共同危险行为的判断是错误的。 (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）