但是,随着我国法院在民事审判制度改革的不断推进,法院在民事审判中的诉讼结构已逐步开始从“职权主义”向“当事人主义”过渡,对当事人来说,举证的责任无形之中加重了,而且为了取得质证过程中主动,当事人往往需要一个中介机构来证明其证据的客观、真实和合法性。所以,对于一些诉讼中的保全证据,公证机构也应当可以适当介入。
　　(三)证据保全公证的申请
　　1、申请的主体
　　证据保全公证程序是依当事人申请开始的,这是该程序启动的最基本的条件。并且,该申请人必须与案件之间有利害关系。如《房屋拆迁证据保全公证细则》第5条规定:“房屋拆迁证据保全公证申请人是拆迁人或被拆迁人,房屋拆迁主管部门也可以作为申请人。”中,拆迁人、被迁人和主管部门都是房屋拆迁的利害关系人,因此,都可以作为申请的主体来提出保全证据的公证。
　　2、申请的程式
　　申请的程式是指申请人向公证机构以何种形式提出证据保全公证的申请,以及在特定条件下应列明或表明何种事项。
　　向公证机构提出申请的当事人并无限制性规定,可以是公民、法人或其它组织,但应当符合《公证程序规则》第17条第1款的规定,即“(1)申请人与申请公证的事项有利害关系;(2)申请人之间对申请公证的事项无争议;(3)申请公证的事项符合规定条件的,属于公证处的业务范围;(4)申请公证的事项属于本公证处管辖。”符合此规定的公证机构应予受理,并书面通知申请人;不符合规定条件,公证机构应作出不予受理的决定,书面通知申请人并告知对拒绝受理不服的行政复议程序。因为《公证程序规则》对证据保全公证的申请未作明文规定,理论上证据保全公证的申请,并非必须书面申请,也可以口头提出申请,但必须由公证员制作笔录。
　　
　　三、在公证中运用“非法证据排除规则”的争议及可行性、合法性分析
　　
　　公证机构在办理公证业务尤其是在办理保全证据公证时,很多时候如果不采取非正常的方式,公证员将无法固定和提取证据,一旦涉诉法官对公证书认定事 实的真实性产生置疑时,公证员也无法举证自己所证明事实的真实性。但是如果采用非正常方式收集证据,公证书的合法性又会遭到置疑。
　　由于我国的民事诉讼法没有明确规定“非法证据排除规则”,只是在最高人民法院颁布的有关民事诉讼的司法解释里有一些关于该规则的原则和精神。另外,我国的公证制度目前正面临改革,有关公证机构的性质和公证员的身份等一些问题还没有达成共识,在这样的条件下,如果在公证中引入“非法证据排除规则”会遇到很多法律的空白,带来很大的争议,这些争议直接影响到公证行为的合法性和公证书的效力。这些争议主要表现在以下几方面
　　(一)民事诉讼中的“非法证据排除规则”能否直接运用到公证业务中
　　有观点认为,民事诉讼制度和公证制度分别隶属两个不同的法律部门,我国有关的公证规则或者有关公证的司法解释都没有明确规定在公证中可以运用民事诉讼中的“非法证据排除规则”,所以在公证中不能运用“非法证据排除规则”。这种看法是不准确的。首先,非法证据排除规则既适用于诉讼过程中的取证行为,也适用于诉讼前的取证行为。公证机构依当事人的申请办理保全证据的公证业务也是《民事诉讼法》中规定的证据保全的重要组成部分,而且在办理公证的过程中,主要是由当事人进行证据的收集工作,公证员只是对当事人这一取证行为进行公证,并对整个取证的过程和结果进行收集、提取和固定。因此,非法证据排除规则既然能适用于当事人自己的取证行为,那么也就能适用于公证员监督下的取证行为。其次,在我国的民事诉讼立法中,对用偷拍偷录等秘密方式取得的证据从绝对地排除到限制地排除进行着转变,存在着“非法证据排除规则”的形式。民事诉讼制度对民商事法律关系进行调整和纠正的制度,是民商事法律纠纷最终和最后的解决方式。而公证制度又恰恰是通过对民商事法律关系进行证明的一种预防性法律制度,既能有效地预防民事纠纷的发生,又能为与所要证明的法律事实相关的民事纠纷进行民事诉讼活动保留相关证据。因此,民事诉讼立法中的一部分规定也适用于公证程序。
　　(二)在办理保全证据公证中运用偷拍偷录是否合法
　　按照非法证据排除规则的基本原理,在收集证据的过程中,如果当事人收集证据的方法、手段和程序不属于应排除的范围,则该证据就是合法的证据。
　　公证取证的行为是由两部分构成的:一是由当事人实施取证行为;二是对此行为的实际完成和合法进行予以公证。当事人实施取证行为是当事人的民事活动,受民法保护,申请公证也是当事人的合法权利,也受公证法上的保护。公证机关在当事人申请下,对各种形式表现出来的取证行为作出真实性和合法性的证明,是公证机构的法定职能之一,也是合法有效的。因此,在公证员的现场监督下对当事人收集证据的行为进行偷拍偷录没有违反禁止性法律规定,也没有侵犯他人合法权益或违背公序良俗原则,不应在排除的范围内,因而其所收集的证据具有合法性,不应属于非法证据排除规则调整之列。
　　(三)公证员和公证机构的身份能否进行偷拍偷录
　　《公证法》颁布以后,关于公证和公证机构的性质一直没有行为统一的认识。关于公证的性质问题,在公证立法过程中曾有激烈争论,一种观点认为公证属于国家公权力,公证机构代表国家并经国家法律授权行使国家公证职能;第二种观点认为,公证权属于社会权利,即公权力分为国家公权力、社会公权力,公证属于社会公权力;第三种观点认为,公证不是任何权力,而是一种法律服务④。但是,《公证法》中关于公证的定义已逐步摈弃了权力说,体现出的公证的概念是一种法定证明职能,公证机构是行使法定证明职能的机构,公证员属于专家证人的范围,他们的职责是站在社会公共利益的角度,以客观、公正、中立的态度,运用自己的感官和思维逻辑对需要公证的事项的真实性进行感知,根据国家相关法律法规将所感知到的公证事项进行合法性评判,并且通过发表公证词为当事人所申请的公证事项进行真实性和合法性的证明。
　　在证据收集过程中,偷拍偷录等秘密方式只是收集、提取、固定证据的一种方式,一般是由当事人自己或者是公证员以外的其他人员进行的,公证员只是对偷拍偷录的内容是否与实际情况相符,并且在偷拍偷录过程中有没有采用违反禁止性法律规定和侵犯其他人的合法权益违背公序良俗等的方式收集证据进行判断,如果不在非法证据排除规则排除的范围之内,公证机构才会出具公证书对该证据的真实性和合法性进行确认。在这个过程中,公证机构和公证员应当始终处于中立的立场上,维护的是社会正义和社会公共利益,因此公证机构和公证员对当事人以偷拍偷录等秘密方式收集证据进行证明是合法的。 (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）