一、问题的提出： “选择”作为沟通程序与实质的桥梁
法律思维可以描述为“依循法律逻辑， 以价值取向的思考、合理的论证， 解释适用法律”1的活动， 这是法律专业性的重要基础； “像法律人一样思维（think like a lawyer）”长期以来都是对法律初学者的谆谆告诫。39虽然学界和实务界对于法律思维的内涵有不同观点， 但一个基本共识是： 围绕法律程序的思维活动在法律思维中占有非常重要的地位。
法律程序思维的重要性是与程序在近现代法治中的重要地位密切相关的。“程序是法律的中心”， 73这已成为近现代法治的基本命题。追根溯源， 法律程序和法律程序思维的发展， 都是基于法的形式化， 也就是韦伯所说的“形式理性”的法律： 这里的“形式”是指“法律判断的规则与程序均于法律体系中可以寻得， 无假外求， 只要以意义的逻辑分析， 运用高度抽象的法律概念， 即可获得法律判断”41——在法律“形式理性化”的过程中， 一方面， 对于传统司法程序的严格遵循使得法律的形式性不断增强； 另一方面， 法律的形式化也令法律程序大为发展。216-226法律程序思维是法律思维的基本特征， 也是近现代法治发展的重要成果。
但不应忽视的是， 作为“形式”对立面的“实质”， 在法律思维中也具有重要作用。尽管传统的实质思维， 即在法律思维中只考虑实质因素——“道德、经济、政治、体制或其它社会因素”1——的思维方式， 通常被认为是“轻视法律的形式、手段和过程”、“轻视法律活动的技术形式”、“轻视法律内的逻辑”而在司法中受到诟病； 但需要明确的是， “实质思维”与“实质因素”是不同的： 前者是思维方式， 后者是思维过程所涉及的对象。前者与现代法治存在龃龉， 但后者则是法律思维过程中不可避免要考虑到的因素。更重要的是， 在现代社会的思维样态中， “形式理性”与“实质理性”一方面是对立的关系， 但另一方面也可以统一在“理性”这一概念之下； 226-227换言之， 对于法律思维来说， 无论是考虑实质因素还是程序因素， 这种考虑都是理性的——这是实质因素能够在程序思维中发挥作用的基础， 也是本文的出发点。
同时， 在我国的实践中， 随着近年来提倡“司法能动与能动司法”、强调“人民性”等要求的提出， 司法又不得不再度注重各种实质因素。那么， 如何令这一趋势形成真正有益于法治的“否定之否定”、避免单纯的“穿旧鞋、走老路”， 就成为必须正视的问题。从法律思维的角度来说， 要做到这一点， 一个基本的立场就是： 不回到传统的实质思维， 而应当在程序思维的框架内， 重新审视实质因素的作用。
本文集中关注实质因素在程序思维中的选择功能。这是因为： 在“程序”与“实质”的论辩中， 程序主义屡被攻击的一个软肋就是“遵循程序本身就是一个实质性的选择”； 但假如不将“程序”与“实质”截然对立， 那么这个被指摘的“实质性的选择”反倒能够成为沟通“程序”与“实质”的桥梁； 而对于程序思维过程来说， “实质性的选择”在许多地方都有所体现——可以说， “选择”是实质因素影响程序思维的基本途径， 因此也成为分析实质因素在程序思维中所起作用的切入点。
由于法律程序思维最初是对法律职业思维的描述， 并且司法一直是法律程序思维的重要组成部分； 同时， 在司法领域中对实质因素的强调又是法官首当其冲； 所以， 本文选择法官作为考察对象， 以司法诉讼为场域， 以期进行较为深入且有针对性的探讨。
二、实质因素在法官程序思维中的“选择—约束”形态
按照程序思维的一般过程， 以下分别从启动、运行和结果反馈三个环节加以考察； 除了着重考察实质因素在这三个环节中不同的选择样态之外， 另一个考察重点在于各种具体的选择样态所受的约束， 以“选择—约束”的框架分析实质因素在法官程序思维中的选择功能。
（一）程序启动时的选择与约束
一般来说， 司法程序的启动有两种情况： 一是法定的， 如刑事诉讼程序， 符合法定的实质性条件即应当启动； 一是意定的， 相关主体有选择的余地， 如通过司法程序催讨债务， 债权人可以选择启动民事诉讼程序， 也可以选择启动民事调解程序。意定的司法程序的启动， 相关主体显然要考虑很多实质因素。
那么， 接下来的问题就是： “法官应当在程序启动环节考虑实质因素吗”？
传统上， 司法的被动性要求“不告不理”， 否则法官就会被视为因主动介入而丧失了公正的立场， 这就直接否定了法官在程序启动环节考虑实质因素的可能性。而被认为是在某些方面突破司法被动性的“司法能动”， 如美国的沃伦法院， 195-201也没有在“不告不理”方面有所突破； 甚至是被认为比“司法能动”更为“能动”的“能动司法”， 也仍然主张“……把被动性视为司法自身的规律， 这从‘不告不理’……来看有其一定的合理性”——换言之， 法官在程序启动环节没有任何考虑实质性因素的余地， 也就无所谓选择了。
（二）程序运行时的选择与约束
司法程序运行时的法官思维是一个复杂的过程， 其中既有传统的形式推理， 也有对各种可能冲突的因素的考虑， “逻辑的、历史的、习惯的、道德的、法律的确定性和灵活性、法律的形式和实质等等”4——这个在充满了实质因素的环境中进行取舍与平衡的过程， 就充分地体现了实质因素的选择功能。基于对司法过程“以事实为依据， 以法律为准绳”的要求， 法官的思维可以分为认定事实和认定法律两个方向：
首先， 法官认定案件事实的思维过程也就是选择证据的过程， 而实质因素在其中所起的选择功能则与相关的证据制度有密切关联， 其中的区别主要源于规则主义和自由裁量主义的分野， 在思维上体现了“通过人的有限理性在复杂多样的社会现实中最大限度地发现案件真实”和“人的有限理性与人性弱点可能造成权力的滥用进而导致司法不公”之间的平衡。大体而言， 大陆法系国家的自由裁量主义较盛， 乃至普遍采用自由心证制度； 而英美法系国家则较注重规则主义， 发展出相对严格的证据规则17-18——结合相关制度可以发现： 自由裁量主义或自由心证并不意味着实质因素可以在法官头脑中恣意驰骋， 严格的证据规则也不意味着全无实质因素的活动空间。相反， 在这两类制度中， 实质因素都在程序的约束下发挥选择功能， 只是约束的方式有所不同： 在自由心证制度下， 法官可对证据的证明力进行相对自由的判断， 但证据的收集和提取有严格的程序控制， 而必须“遵循经验法则和逻辑规则”和“心证公开（尤其是心证理由公开）”的程序要求更是对法官思维中实质因素选择功能的直接约束； 在严格证据规则之下， 通过陪审团制度和对抗制的设置， 将实质因素的选择主体在很大程度上从法官转移到了陪审团的身上， 并且通过相关的程序对陪审团的选择过程加以直接的约束， 并通过明确的证据规则对其加以间接的约束。18 (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）
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论实质因素在法官程序思维中的选择功能及其约束
来源：网络(转载) 作者：冯建鹏 发表于：2011-06-24 10:38 点击：次
【关健词】法律思维； 程序思维； 实质因素； 选择
程序思维是法官在司法过程中采用的主要的法律思维方式， 但实质因素则是法律思维过程中不可避免要考虑到的； 实质因素的选择功能可以作为沟通程序与实质的桥梁。在司法程序的启动、运行和结果反馈环节， 实质因素的选择功能都以不同的面目出现， 并且也都受到不同形式的
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