三、争点整理 谁也无法完整地预测生活， 正如立法者立法时不可能预知法律所要规整的全部生活状态， 理论指导者不可能指出某个案件的争点确定地是哪些， 法官审理完成同类的上一个案件也不可能预知和决定下一个案
三、争点整理
谁也无法完整地预测生活， 正如立法者立法时不可能预知法律所要规整的全部生活状态， 理论指导者不可能指出某个案件的争点确定地是哪些， 法官审理完成同类的上一个案件也不可能预知和决定下一个案件的争议。实际存在或发生的争议由当事人抛在法官面前， 争点实质上由当事人决定。但当事人往往使用日常语言和思维述说争议， 因此， 法官需要对争点进行整理， 包括使争议清晰、归类、筛选并以恰当的语言表达。在这个过程中， 可以发现， 争点识别尽管对决定个案争点不具决定意义， 但识别过程中的法律研究， 使法官获得在对实际建构的争点进行整理时所需要的初步能力和思维准备。 以下结合前述案例来探讨争点整理的大致步骤。126-140
（一）请求的明确与具体——审判对象特定之整理
原告的请求并非总是明确并且具体。此时法官需要引导原告明确并具体其请求。这项工作一开始就必须细致地完成， 否则， 被告无法提出有价值的抗辩， 法官也不清楚具体的审理对象。实践中有相当一部分案件就在这种未明状态中结束。
来看案例中原告的核心请求： 依法处理遗产房屋三间。问题是此处“依法”是指向什么法？ “处理”的意义为何？如何处理？是继承吗？如果是， 原告意欲法定继承、遗嘱继承抑或遗赠？如果是法定继承， 原告要达到什么目的或目标？是分割房屋， 还是拍卖以分价金， 或者只是确认按份共有？
因此， 不明确的是， 原告提起的是确认之诉还是给付之诉。换言之， 原告是要求确认按份共有， 还是分割遗产？如果是要求按份共有， 原告各自要求的份额是多少？如果是分割， 如何分割？是直接分割房屋， 还是变现后分配价金？如何变现？是要求拍卖， 还是要求由一人或数人取得房屋， 同时给予其他人补偿？如何补偿？对此， 需要在一开始就予以明确。
对于请求的明确和具体缺乏整理的主要原因， 在于法官没有在争点识别时具体化法效果。就案例来说， 继承法第二十九条就遗产分割的具体效果有规定。该规则对遗产的分割提出了基本原则， 并就不宜分割的遗产的处理， 提供了三种备选方案。诉讼中法官应当引导原告进行具体选择。有时候原告难以在诉讼初期作出最终的决定， 此时可以让原告提出最先顺序的权利要求， 同时附条件地提出预备性请求。
（二）诉之声明特定——审判范围整理
原告需就其请求权基础作出声明。所谓请求权基础， 不是事实， 而是原告提出诉讼请求所依据的法律， 即通常所谓理由。如果原告没有此项能力， 法官应以适当的方式帮助原告弄清楚。因为， 这将勾画出未来审理对象和范围的基本框架。不同的法律理由， 会引导出不同的要件事实需求， 并因此界定出不同的审理方向和审理范围。
寻求法律声明的方法首先是直接询问， 特别是在原告有律师代理诉讼的情况下， 其依据什么法律规定提出了权利请求。
如果原告无力解决， 法官须探寻法律， 这是其职责。但法官的探寻须与原告或双方当事人沟通。但这种沟通， 不是法律顾问式的解答与阐释， 应通过询问解决， 目标是通过在法律探寻背景下形成的问题， 引导当事人回答出其真实想法。法官因此必须在日常语言和思维与法律语言和思维之间往返穿梭。为什么如此？因为需要当事人自己讲出其主张和要求。
在明确了原告的权利请求和法律理由后， 后续的诉讼活动才能有的放矢地展开， 如被告抗辩、证据收集、事实调查、必要共同诉讼人的追加等。
（三）法律争点的整理
法律争点的整理至少在逻辑上先于事实争点和证据争点的整理， 但在时间上可能会与其他争点的整理同时展开。案件审理在法律指导下进行， 因此， 程序， 包括程序工作应当在法律指导的背景下展开。
法律争点的整理不同于争点识别。如果争点识别是法官自主的工作， 那么， 法律争点的整理只有在当事人就法律适用出现争执的基础上才可能， 但并非在每个案件中当事人都会出现法律上的争执。
当事人之间发生法律争执通常有两类情况。一是在案件中是适用甲规则还是适用乙规则， 或者是否适用某一规则， 发生争执。二是就适用某一规则本身无争议， 但对该规则的解释（构成要件或法效果具体如何）发生争执。
不管发生上述何种争执， 都会回到对所争执的法律规则的解释。因为， 要决定是否适用某一规则， 必然先要考察该规则适用的构成要件。因此， 上述第1类问题都会演变为第2类问题。换言之， 对上述两类争执的解决， 最终都会立足于对争议之法律规则的解释或具体化。
对法律上争执点的整理程度取决于法官对法律规则的具体化程度和对实际争执的提炼和抽象程度。在最宏观的层次上将法律争执表述为双方对某一规则有争议未尝不可， 但仅此显然不足以解决争议。比如在产品质量责任纠纷中， 原告购买一汽车， 在使用中发动机爆裂， 原告起诉汽车生产厂家， 要求依产品质量法第四十一条第一款更换汽车一辆（假设汽车因爆裂已起火烧毁）， 并赔偿停运损失。当事人对是否适用第四十一条第一款发生争执。被告可能抗辩说， 不适用第四十一条第一款， 因为原告请求的是产品本身的损失， 而非他人财产损失。原告可能反驳说， 缺陷产品是发动机， 汽车属于发动机以外的财产损失。法官需要在这种争执中提炼出问题： 部件是否构成一个产品？笼统地说部件不构成一个独立的产品显然有失偏颇。现实中存在不同的部件生产厂家和销售商， 如果将他们普遍地排除在产品质量法的规整之外， 恐怕不符合立法目的。在这个案件的具体背景下， 恰当的问题应该是： 在整车生产和销售的情况下， 部件是否可以独立构成一个产品？如果把这个争议放在产品质量法的体系中操作， 问题会演变为： 对第四十一条第一款中“缺陷产品以外的其他财产”如何解释？这个问题恐怕又会牵连到对“缺陷产品”， 并进而追溯到“产品”本身在质量法中的解释。因此， 需要进一步询问双方对产品质量法第二条第二款的解释意见。
（四）事实争点的整理
粗略地说， 事实争点的整理显然是要整理当事人对事实的争执。区别于法律上的争执， 事实争执主要是关于某一事实是否存在、如何存在， 包括当事人对其行为或意思表示的解释所发生的争议。此处做排除意思表示的规范性解释。对合同解释中事实问题与法律问题的区别， 卡尔•拉伦茨说： “属于事实问题的是： 当事人在缔结契约时说了些什么， 以及此方或彼方当事人于此所考量的是什么。至于意思表示的规范性解释问题， 则属法律问题。”（《法学方法论》， 陈爱娥译， 商务印书馆2003年10月第1版， 第187页。） (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）
顶一下
(0)
0%
踩一下
(0)
0%
版权声明：因本文均来自于网络，如果有版权方面侵犯,请及时联系本站删除.
