[2]参见注[1],第614页。
[3]赵秉志等:《刑法学》,北京师范大学出版社2010年版,第82页。
[4]参见国家法官学院、德国国际合作机构:《法律适用方法:刑法案例分析》,中国法制出版社2012年版,第10页以下。
[5]所谓“归入”,即是理论中一般所称的涵摄、包摄(德文:Subsumtion),有学者称之为“刑事归类”,参见王世洲:《现代刑法学》(总论),北京大学出版社2011年版,第47页以下。实际上“刑事归类”是“归入法”在刑法领域的特定称谓。
[6]参见马克昌:《论教唆犯》,载《法律学习与研究》1987年第5期。
[7]参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第925页以下。
[8]参见林钰雄:《新刑法总则》,作者自刊2011年版,第462页以下。
[9]参见[德]李斯特著、施密特修订:《德国刑法教科书》,许久生译,法律出版社2006年版,第200页以下。
[10]参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》第1卷,王世洲译,法律出版社2005年版,第390页以下。
[11]参见注[7],第92页。
[12]当然,以“实质的违法性”理论对构成要件进行限制解释的路径并非完全不可行,如德国学者所举的向邮递员赠送新年礼物,用很小的注进行赌博,或者在最小的家庭圈子里秘密地说贬低他人的话,都没有满足有关犯罪的构成要件,参见注[10],第391页。但本文认为就我国刑法第280条第3款而言,立法意图过于明确而使得解释的余地受到限制,这里不采有争议的限制解释路径。
[13]参见陈兴良:《许霆案的法理分析》,载《人民法院报》,2008-04-01。
[14]参见注[10]第680页以下。该书中文译本将“缺乏期待可能性”译作“非过分要求性”,这是对德文Unzumutbarkeit更为准确的翻译,如果深究的话,或许“不可(过分)要求性”更恰当,因为法秩序总期待合法的行为,但法不强人所难,因此在特定的场合对特定的行为人已不可(过分)要求。
[15]更为规范的“归入法”范例,则可参考由国家法官学院、德国国际合作机构共同编写的《法律适用方法丛书》。此外,在民法领域由我国台湾地区著名民法学家王泽鉴先生提倡的请求权规范基础分析方法实际上是“归入法”在民法领域的具体化。
[16]有关著作如陈兴良:《判例刑法学》,中国人民大学出版社2009年版。
[17]年轻学者的译著如[德]克劳斯·罗克辛:《德国最高法院判例:刑法总论》,中国人民大学出版社2012年版。