一、问题意识的缘起
　　笔者曾以助教的身份参加过两次刑法总论的课堂教学，其中第一次课程是为非法学专业本科生开设的通选课，而第二次课程的参与者则是在职法律硕士生，后者多半为法学本科出身并已有多年司法实务经验，甚至包括一些供职于最高人民法院、最高人民检察院的法官和检察官。通过这两次的经历，笔者深感在我国目前的法学教育和司法实务中，作为法律人专业技能的法律适用方法尚处于不甚发达的状态。在这两次课程中，我们都曾讨论过一个案例——“张美华伪造居民身份证案”，由于参与者知识背景的不同，两次讨论本该呈现出较大的反差，然而事实却并非如此，笔者认为这可以从一个侧面说明我们目前的法学教育并不能为法律人在分析、解决实际案件的过程中提供足可依赖的思维模型。
　　张美华案的案情并不复杂，但有很强的代表性，是一个值得细细品味的真实案例，因此本文将以对该案的讨论和分析为线索展开。该案的基本案情是：[1]
　　被告人张美华与前夫离婚并将户口迁出原住址后，由于一直无常住地址，不能办理落户手续。在身份证遗失后，曾向原户籍所在地的派出所申请补办。接待人员告知，由于其已不是该辖区的常住户口，故不能补办，但没有告知可以申办临时身份证。由于认为再也无法通过合法途径补办到身份证，不得已花钱雇人以自己的照片和真实的姓名、身份证号码和暂住地地址，出资让他人伪造居民身份证一张。检察机关认为其行为触犯刑法第280条第3款的规定，构成伪造居民身份证罪，向法院提起公诉。
　　对于该案，一审法院认为，根据《刑法》第13条但书，情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪，张美华的行为正属于此种情况；二审法院类似地指出，即使表面符合刑法分则规定的犯罪构成客观要件的行为，仍可因社会危害性不大而缺乏刑事违法性和应受刑罚惩罚性，把握行为的社会危害性程度，是界定罪与非罪的关键。[2]两审法院无疑都将社会危害性作为犯罪的本质特征，并认为社会危害性对个案裁判具有决定性影响，似乎形式判断全不重要，罪与非罪仅凭社会危害性便可定夺。正如我国学者所言，目前我国的犯罪构成体系“是一种一次性综合评价的体系，即对犯罪成立与否的评价在同一个过程中一次性地完成”。[3]然而，这种一次性综合评价的思维方式缺乏逻辑性、程序性，且实质判断架空形式判断，容易损及罪刑法定原则与法安定性，但也正是这样一种思维方式支配着我国司法工作者的日常工作，在两级法院宣告张美华无罪的判决理由中这一点暴露无遗。
　　从课堂讨论的情况来看，除了少数坚持有罪应罚的观点外，认为被告人不应受到刑事处罚的理由不外乎以下几种：第一，伪造的居民身份证所载的身份信息真实，被告人的行为没有社会危害性或社会危害性较小；第二，被告人未利用该伪造的居民身份证进行违法犯罪活动；第三，派出所接待人员告知不能补办，但没有告知可以申办临时身份证等补救措施，因而存在过错。其中在职法硕班上基础较好的个别同学在提出前述第三项理由时，还提到“期待可能性”概念，认为由于派出所接待人员的过错，被告人不得已实施行为，因而不存在“期待可能性”。但遗憾的是，即使这些理由及提供支持的具体论证有闪光之处，整个讨论所呈现的仍然是一种散乱的、不成体系的乃至关键词式的表述，这种缺乏体系性、逻辑性的毛病广泛地存在于所有参与讨论的同学身上，无一例外。
　　二、“归入法”思维路线图
　　司法工作人员需要在一种统一的法律适用方法的指导下处理具体案件，统一的法律适用方法除具有透明、有效、防止专断等好处外，其最大的优点在于保证了法律的确定性。[4]我们知道，刑法规范由构成要件（行为模式）与法定刑（法后果）两部分组成，对刑事诉讼中的被告人适用刑罚的首要前提是排除合理怀疑地证明其行为符合了相关的法定犯罪构成要件；从实体法的角度来讲，就是将已被证据证明的行为事实与各法定构成要件特征相比照，当行为事实符合法定构成要件的所有特征，且被告人没有任何排除犯罪成立的正当化或免责事由时，犯罪即告成立。如何有逻辑、成体系地对案件事实进行各个层次的规范认定，以德国为代表的大陆法系国家发展出的“归入法”[5]具有很高的借鉴价值，以下笔者将就“归入法”的具体运用，以张美华案为例加以说明。
　　本案所涉及的伪造居民身份证罪规定在《刑法》第280条第3款，“伪造、变造居民身份证的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。”在本案中被告人花钱雇人为自己制作居民身份证，从刑法理论上讲被告人并非正犯，而有可能构成教唆犯，《刑法》第29条第1款前段规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”以下笔者就案件事实能否归入上述条文展开分析，限于篇幅，将以思维路线图的展示为主，而不拘泥于形式。
　　（一）前提要件、客观方面与主观方面的认定
　　第一，遵循教唆犯的认定模式，应先予确认正犯行为的违法性。在我国关于教唆犯的处罚根据存在独立性说、从属性说、二重性说的争论[6]，这一争论的根源在于我国《刑法》第29条第2款规定了对教唆未遂的处罚；事实上，《德国刑法》第30条同样规定了针对重罪的教唆未遂应予处罚，但考虑教唆犯的可罚性前确认正犯的违法性仍是必要步骤。在本案中虽然伪造居民身份证的正犯未被抓获，但仍应就现已认定的事实考察正犯的行为是否构成刑事不法。本案中的正犯并非制证机关的工作人员，更不具有相关权限、资质，却利用被告人提供的身份信息实施了制作居民身份证的行为。这里的疑问是，利用真实的身份信息制作居民身份证是否属于伪造，考虑到证件的真实性不仅在于所登载的信息，更在于制证权限的专属性等形式要件，因此只要证件制作者不具有相关权限，即使利用真实的身份信息，其行为也属于伪造。伪造居民身份证罪并未规定“起刑点”，且《居民身份证法》第18条第1款明确规定：“伪造、变造居民身份证的，依法追究刑事责任。”因而一旦正犯实施伪造行为并不具有正当化事由，即构成刑事不法。
　　第二，应考虑在客观方面上被告人是否实施了教唆行为。有观点认为，我国刑法不处罚购买伪造的身份证的行为，购买伪造的身份证应依照居民身份证法第17条处以行政处罚，并将这里的购买与贩卖淫秽物品罪中的购买相比较。[7]然而伪造居民身份证罪与贩卖淫秽物品罪不具有可比性，后者在理论上称作片面的对象犯，单纯的购买行为不构成帮助犯，但前者中雇请他人制作伪造的居民身份证已明显超出单纯购买的范围。这里我们还应该注意，即使受雇者以伪造证件为业，在接受雇请前也对具体的伪造行为没有犯意，因而雇请此类人员仍然构成教唆，正如雇请职业杀手杀人不可能不构成故意杀人罪的教唆一样。在本案中，被告人雇请他人为自己制作伪造的居民身份证的行为确为对伪造居民身份证罪的教唆。(责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）