第三，应考虑在主观方面上被告人是否有双重故意——针对教唆行为本身的故意以及针对本罪的既遂故意。[8]在本案中，被告人明知自己的雇请将使他人着手制作伪造的居民身份证，而有意实施雇请行为，因而具有认识因素与意志因素，成立针对教唆行为本身的故意；同时，被告人希望获得由他人伪造的居民身份证，因而具有针对本罪的既遂故意。在故意的类型上，可以认定被告人具有直接故意。
　　（二）行为的违法性与刑事责任
　　在此阶段，首先需要认定被告人的行为是否具有违法性。在本案中，无论是两审法院还是参加讨论的同学都提到“社会危害性”的问题，实际上“社会危害性”概念是德国刑法学家李斯特在“实质违法性”的意义上提出的[9]，根据目前较新的理论成果，“实质违法性”应该在区分不法等级、解释构成要件、发展正当化事由三方面发挥作用[10]，而非以不具有社会危害性或社会危害性小为由直接在个案中否定犯罪的成立。就我国《刑法》第13条但书规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”而言，应将其视作我国刑法分则中普遍存在的“起刑点”的总则性根据，并且发挥解释构成要件的功能而将不当罚的行为排除在外。[11]当立法者在《刑法》与《居民身份证法》两部法律中，都使用清晰的语言表达了不对伪造、变造居民身份证罪设置起刑点的立法意图时，再以第13条但书出罪便不仅仅是存在疑问，更是对法安定性的伤害了。既然使用本人真实身份信息私自制作居民身份证同样属于伪造，该罪又不存在“起刑点”问题，那么这里的违法性判断就与“可罚的违法性”无关，而只涉及到正当化事由。[12]被告人显然不存在任何将其行为正当化的理由，即使派出所工作人员的过错与被告人的后续行为有一定关联，被告人也无法从中获得一项正当化的豁免。
　　接下来，需要考察被告人是否应承担刑事责任。本案的被告人作为精神正常的成年人，具有完全的刑事责任能力，且不存在防卫过当、避险过当等法定免责事由，因而原则上应当承担刑事责任。在讨论中，有同学提到“期待可能性”概念，然而我们应当注意，“期待可能性”概念在我国现行立法架构下缺乏规范根据；正如几年前也曾有一些善意的声音从“期待可能性”的角度为许霆利用提款机系统漏洞盗提17万余元的行为辩护[13]，但实际的情况却是根据《刑法》第63条第2款的规定，案件被发回重审后由广州市中级人民法院层报最高人民法院批准，方得以在法定刑幅度以下判处刑罚。虽然随着近年来比较法研究的进展，大陆法系国家的规范罪责理论逐渐深入人心，但在刑法的解释与适用问题上，本国刑法规范文本仍然是不可逾越的，更何况在“期待可能性”概念的故乡德国，法官并没有在无任何法律根据时免除刑罚的权利，将缺乏“期待可能性”作为一般的免责根据遭到了反对。[14]既然如此，试图从免责的角度为被告人出罪的努力也难以获得成功。
　　（三）免于刑事处罚与程序性救济
　　根据以上分析，在实体法上被告人确已构成犯罪，但考虑到被告人的特殊情况，对其处以严厉的刑罚在刑事政策上又是不适当的，因而需要在法律允许的范围内为被告人寻求其他可能的救济。在我国现行刑事实体法中，能够为被告人提供救济的仅有《刑法》第37条。然而无论是从两审法院的立场来看，还是就大多数人的法感情而言，都不希望被告人承担任何刑事性不利后果，“定罪免刑”似乎仍然不能令人满意；而《刑事诉讼法》第173条第2款规定的酌定不起诉则为被告人提供了程序性的救济途径。应当认为本案的被告人属于《刑法》第37条与《刑事诉讼法》第173条第2款规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的情况，由于被告人不可能在未来实施同样的或类似的行为，对其判处刑罚没有特殊预防意义，同时由于该案的具体案情与伪造居民身份证罪的典型情况相比不具有普遍性，对其判处刑罚也几乎没有一般预防价值。当然，由于检察机关坚持对被告人判处刑罚，似乎难以通过酌定不起诉使被告人避免承担刑事责任，但从我国目前的刑法规范与司法机关组织架构来看，学者能够建议的也仅仅是由人民法院向检察机关提出撤回起诉并作酌定不起诉处理的司法建议，径行判决无罪虽然符合一般人的法感情，但毕竟与法有悖。
　　三、法律适用方法教育的展望
　　在上文中，笔者展示了使用“归入法”体系性处理案例的思维路线图，就刑法案例而言，即为对可能构成犯罪的行为依认定犯罪的体系方案进行逐步审查，将案件事实向规范概念中“归入”。[15]目前，在我国刑法学界有犯罪论体系的维持与重构之争，但从逻辑上讲区分犯罪的客观方面和主观方面、本体要件和出罪事由、正当化和免责是现代刑法学发展的必然方向。无论采取几“阶层”、几“要件”，司法工作人员都应从入罪与出罪两方面检验犯罪成立与否，而非固守缺乏逻辑性、程序性的 “一次性综合评价”模式。依照上述思路分析问题、解决问题，便能够克服普通人在面对个案时思路混乱、凭感觉、情绪化的毛病，也只有熟练地适用以上的方法，一个法律学习者才能真正成为具备专业技能的法律工作者。
　　我们传统的法学教育注重概念的背诵与理论的记忆，而忽视了所有的概念与理论都应该在体系中找到位置，并能够在处理案件时被适当地运用。近年来，一方面随着国内法学界对现状的反思[16]，另一方面也因为负笈欧陆师法德国的年轻学者的积极参与和推动，[17]国内渐渐出现了强调案例教学的声音。我们还需注意到，成功的案例教学并非对范例单纯的、文本式的呈现，也并非发现参与者的少数闪光点，更需要的是将学生不成体系、缺乏逻辑的思维扭转成随时经得起实例考验的法律人思维，这便需要课程的组织者具有法律适用方法教育的理念，熟练运用以“归入法”为代表的法律适用方法，并有能力把握课堂讨论的方向和进度，使学生经过讨论后不仅在知识层面有所收获，更在技能方面获得训练。
　　法律适用方法的教育能够在理论与实务之间架起一座桥梁，使大学课堂在培育法律人的理想之外，也能够系统性地塑造法律学习者的专业技能。
　　注释：
　　[1]参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《中国刑事审判指导案例4》，法律出版社2009年版，第613页。 (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）