然而,一些发达国家和地区正在加紧利用先进科技提取民族特效药材中的有效成分,几乎未做任何实质性改进便申请专利权,却未对提供资源的民族支付任何报酬。 这不仅对持有该医药之原住民族不公平,而且将使民族医药资源遭
然而,一些发达国家和地区正在加紧利用先进科技提取民族特效药材中的有效成分,几乎未做任何实质性改进便申请专利权,却未对提供资源的民族支付任何报酬。 这不仅对持有该医药之原住民族不公平,而且将使民族医药资源遭受大肆掠夺,逐渐消亡。因此,在无法利用现代知识产权制度来保护民族医药的情况下,必须寻求其它特殊制度加以保护。
三、民族医药知识产权的特殊保护
民族医药的特殊保护包括积极性保护和防御性保护。积极性保护是指诉诸现行知识产权之外的其他特别权利对民族医药进行保护,防御性保护则是指根据法律规定阻止他人对民族医药主张知识产权所进行的保护。
(一)防御性保护
1.传统医药数据库制度。
由于民族医药知识大多是通过口头方式在民间流传,文献化程度低。因此,如果他人试图申请专利权,在缺乏任何文字记载的情况下,很容易通过新颖性和创造性审查,进而获得该专利权。建立以传统医药为既有技术的数据库,作为各国专利机关审查专利新颖性及创造性的参考,有助于避免专利的不当授予。因此,传统医药数据库制度就起到了防御性保护作用。目前世界上比较有影响力的传统医药数据库为印度传统知识数字图书馆(the Traditional Knowledge Digital Library, TKDL)和中国的传统中药专利数据库(China TCM Patent Database)。TKDL旨在收集印度传统医疗方法的草医学,将已置于公共领域的现有印度草医学著作以数字化形式加以保存。TCM收录了自1985 年4 月中国专利法实施以来所公开的传统中药专利。
2.事先告知同意与利益分享制度。
事先告知同意与利益分享是指在使用民族医药资源申请知识产权之前,应当披露其来源地,并提供知情同意以及利益分享的证明。这一制度最早为《生物多样性公约》(The Convention on Biological Diversity, CBD)所提出,同样适用民族医药资源的保护。长期以来,发达国家和地区一方面从民族地区大规模获取遗传医药资源,另一方面又将利用此种遗传医药资源开发的专利产品高价返售给不发达民族和地区,而作为遗传资源提供者的少数民族却无法从中获得合理的利益。根据事先告知同意及利益分享原则,民族医药遗传资源的拥有者对于使用民族特有医药资源享有事先告知同意权,并可获得因使用资源而产生的金钱或非金钱性利益。在不适宜授予民族医药传统知识排他性财产权利的情况下,建立事先告知同意及利益分享机制能起到特殊的保护作用。
(二)积极性保护
1.注册登记制度。
注册登记制度早已有之,如物权法上的动产、不动产登记制度。其功能主要在于确认和公示权利。注册登记,可分为宣示性的注册登记和创设性的注册登记。对于民族医药的保护而言,宣示性的注册登记的作用是公示权利存在,以方便对抗第三人。民族医药宣示注册登记的前提是其权利先前已得到国家承认,因此还需要有相应的确权法律法规或国家认可的民族医药习惯法配合才能发挥作用。宣示性注册登记制度为民族医药的利益分享及挑战以民族医药为基础的专利提供了合法根据。
创设性注册登记指民族医药一经注册登记,即创设出排他性的权利(如署名权、专有制造、使用、销售权等),同时公示权利的存在。未经注册登记,法律上权利则不存在。民族医药也可采用创设性注册登记保护,确认权利主体道德上、经济上及法律上的利益。原住民族通过申请注册登记即可享有传统医药的排他性财产权利。
2.习惯法。
许多民族在长期的生产和生活实践中积累了处理本民族事务的习俗,这些习俗对本民族成员具有约束力,具有习惯法性质。如苗族的“榔规”、“理词”,侗族的“侗款”“侗耶”等。民族习惯法通常会规定如何开发、保持及传承民族医药传统知识,并就其中涉及的权利及义务有详尽的规定,这是现行知识产权制度无法做到的。因此习惯法对于民族医药传统知识的保护、维护及保存扮演着十分重要的角色,在某些情况下习惯法所保护的权利内容与知识产权的权利内容甚至不相上下。
当然,对民族医药的保护不仅仅是一国国内的问题,还涉及到国际保护问题。因为民族医药保护的许多问题比如生物剽窃问题,大多涉及国际争议。如果民族医药的特殊保护制度仅仅局限于国内,不能在域外适用,其效力将大为减弱。知识产权制度在发达国家的推动下,在保护客体、保护水平等方面已经具有明显的国际协同性。但是,民族医药的特殊保护制度目前仍缺少国际统一立法推动,这也成为适用特殊保护制度的首要难题。
四、民族医药知识产权保护之构想
(一)制定传统医药法或民族医药法:构建特殊保护制度
根据民族医药的传统知识属性,制定专门的传统药法或民族医药法,是我国民族医药知识产权保护的国家战略选择。目前,我国已经启动中医药法的立法工作,笔者建议,未来的传统医药法或民族医药法应包含以下几方面的内容:
1.保护客体及其分类。受保护民族医药传统知识须为特定区域民族所持有,以保密性民族医药传统知识为限,即尚未在本民族区域之外公开,如果已公开于特定区域之外则不受特殊保护。
2.注册登记制度。建立民族医药知识产权保护名录及其数据库,防止对民族医药传统知识的不当占有和利用。实行民族医药传统知识分类登记确权制度,将登记分为宣示性注册登记和创设性注册登记两类。国家有关主管机关应依职责搜集整理民族医药知识进行注册登记,持有传统医药知识的社群或原住民族也可主动向主管机关申请注册登记。此外,注册登记方式应分为公开的注册登记和保密的注册登记两种,对于已公开的传统医药应为公开注册登记;未公开的传统医药应为保密性注册登记,仅登记其基本信息,而不公开其具体技术。.权利内容。权利人享有使用权、事先告知同意权、利益分享权等权利,有权排除他人未经同意而使用,要求侵权人承担民事赔偿责任。
4.建立民族医药文献出版、国际学术交流与合作等方面的审查制度,完善相应的保密措施,避免民族医药传统知识不当泄密或流失。
5.国际互惠原则。对于相互承认民族医药传统知识保护的其他国家,实行互惠对等原则,以解决内国法地域局限性问题。
6.与习惯法、知识产权法的相互协调衔接。构建特殊知识产权保护制度应注意与现行知识产权制度相结合成为一个综合性的相互协调运作的统一体。注册登记的民族医药知识权利不得妨碍习惯法关于民族医药知识的使用限制、管理、利益分配方式的施行。已经注册登记的民族医药知识不得再申请现代知识产权制度的保护。 (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）
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