问题。那些真正“有争议和纠纷”的案件当事人，因为对法院缺乏信心或者担心诉讼成本过高，往往并不到法院解决争议和纠纷。原告高胜诉率的背后，其实隐含着法院对于复杂疑难案件的无能和不值得信任。被告的违约甚至可以看作是一种被用来提高其在调解中讨价还价地位的策略性行为：如果在诉讼中最后达成调解，被告当然可以在讨价还价中获得利益，即使败诉，被告的损失也不大，何况达成调解的可能性非常大。这样的逆向选择，往往使那些原告胜诉率低的、真正存有争议而又不能由当事人自己解决的、相对复杂疑难的案件，游离于法院大门之外。如此一来，法院和法律在最应该发挥作用的场合，反而起不到应有的作用，好比只有病症轻微者才来医院求医问诊，而真正的重病人反而不能来，或者不愿来医院就诊一样。这不能不说是法院的悲哀。过于滥用或者有失妥当的调解，又不能不说是这种悲哀的导因之一。这是法院委托调解尤其需要加以注意和警惕的。
　　
　　四、法院委托调解对调解前置的契机
　　
　　《调解规定》规定的法院委托调解其实与当下人们讨论的人民调解前置并没有什么关联，笔者的界定也是如此。但实践中，往往不分诉前、诉中，甚至诉后的执行阶段，都有法院委托调解的做法，其合理合法性姑且不论，但法院委托调解与人民调解前置的关系，有必要在这里予以梳理和澄清。不少法院往往在立案阶段征得当事人同意后，采取“补办”立案手续的方法，以法院调解书确认达成诉前调解协议。比如上海长宁区人民法院在2007以前出具调解书的诉前调解。对于法院委托调解的过于迷信，会导致实践中变相地实行人民调解前置。
　　调解前置是指法院对法律规定的某些特定类型的民事纠纷，将先行调解置于诉讼或者审判之前，只有在调解不成时才能转入诉讼或者审判途径解决纠纷的一种做法或制度。调解前置是一种强制发动的调解，但调解的结果仍然必需取得各方当事人同意。中国《婚姻法》和《民事诉讼法》唯一对离婚案件规定了“应当调解”的强制性规定。后来的最高法院有关司法解释对此有所突破，比如《简易程序规定》第14条就明确规定了六类庭审时应当先行调解的案件。2003年起，上海等地法院开展的诉前人民调解和审前人民调解的试点，被认为是人民调解前置制度的有益探索，而且这些观点一般都以日本、美国、中国台湾等法律中的调解前置为借鉴。殊不知，这些国家和地区调解前置中的调解组织，是附设于法院的，是一种被司法化了的调解，具有司法解决纠纷的部分属性，已经不同于传统的、纯粹没有司法凶素的人民调解。这种附设法院调解，其实还是法院调解，其功能是中国传统人民调解组织所不能承担的。只有在人民调解员素质较高的地区，可以考虑在简易程序强制调解的案件中，通过法院委托的方式实现法院调解与人民调解的有机结合，这种法院委托调解前置是目前较为妥当可行的调解前置模式。这种调解前置的实质，仍然是法院调解前置，而非人民调解前置。
　　如果不分案件性质，一律将纯粹的人民调解程序前置于诉讼程序之前，无论在理论上还是在实践中都行不通。这样无异于将纠纷挡在法院的大门之外，构成了对当事人诉权的侵犯，违背了“法院不得拒绝纠纷”的基本法理。人民调解并不具备司法调解的程序要素和保障机制，达成的人民调解协议并不具备强制执行的效力，中国现行法律仅将人民调解协议定位为“民事合同”。凡此种种，人民调解前置存中国目前既没有必要性也没有可行性。纯粹法院调解的前置，在前几年的法院立案改革实践中就已初现端倪。山东寿光市、上海浦东新区、长沙雨花区的立案庭前调解组(速裁组)，对简单的民事案件先行调解，解决了30％以上的民商事案件，对提高诉讼效率发挥了巨大作用，但也招致了诸如“立审不分”之类的许多非议和批判。如果以法院委托调解为契机，在前文所述“内置改造型”委托调解机构的基础上，将社会和法院的调解资源加以整合，成立类似“法院附设ADR(couP-annexed Alternative Dis－pute Resolution)”的附设法院的调解，可能不失为一种较为可行的办法。
　　附设法院的调解，不仅可以从人员配备和权威性两个方面获得法院的支持，是一种难度较小的改良办法，而且还可以借鉴日本的经验，从社会人士中选任一定数额的民间调解员，备成名册置于法院，以供申请调解的当事人挑选。从某种意义上说，诉前调解本来就应当归人法院附设ADR或曰司法ADR的范畴，而非纯粹的、没有司法因素的人民调解。诉前调解达成的协议经法院确认后，具有判决一样的强制执行效力。法院可以与当事人商议参与诉前调解的人选，也可以在征得各方当事人同意后，将案件委托给有关的单位和个人进行调解。如何协调好法院调解或曰司法调解与诉讼外调解，尤其是与人民调解的关系，对于整合调解资源，充分吸收和利用社会力量进行调解，在和谐社会构建中既是一个老问题，也是一个新问题，要常讲常新，不断赋予新内涵，注入新活力。
　　建立附设法院调解，并赋予当事人程序选择权，似乎在当今学界和司法实务部门，都达成了共识。《调解规定》对于法院委托调解的规定，正好在某种程度上迎合，或者表达了这种共识。但是，在法院委托的程序、附设法院调解机构与法院外人民调解组织的关系、法院常驻调解人员与当事人合意选荐的临时调解人员之间的关系、附设法院调解机构的经费保障、法院委托调解达成调解协议的认定等诸方面，还都需要专门的法律规范予以明确。
　　综上所述，中国目前不宜实行人民调解前置，但可以以法院委托为契机，建立附设于法院的调解组织，在充分尊重当事人程序选择权的基础上，实行法院委托调解前置：(1)法院委托调解前置，分为诉前调解前置、审前调解前置和判决前调解前置。诉前调解前置又可以分为“任意性的诉前调解前置”和“强制性的诉前调解前置”两种方式。只有强制性的诉前调解前置，法院委托调解的发动并不需要征得各方当事人同意，其他所有类型的法院委托调解前置，都应当征得各方当事人同意。任意性的调解前置，因为要各方当事人同意，所以只要不违背法律的禁止性规定，并没有调解案件范同上的限制。强制性的诉前调解前置，其“强制”只能针对调解的发动而言，而且只能限定于法律明确规定的少数简易案件，调解的过程和结果不能“强制，仍然需要尊重当事人的选择权，达成的调解协议仍然需要各方当事人同意。(2)调解人员分常驻和临选两部分。常驻调解人员一般由资深的退休法官、律师以及相关领域的专家组成，临选调解人员则由当事人从社区或法院外的其他组织(如工会、妇联、消费者协会、商会、人民调解委员会等)合意选荐。(3)调解机构的运转经费以及调解人员的费用，仍然沿用原有的经费保障机制，对当事人不收费。这样才能保证附设法院调解机构对于法院的经济上的独立性，发挥附设法院调解对于当事人的“免费优势”。但如果需要法院加以确认调解协议效力的，法院将收取当事人减半的诉讼费用。(3)调解庭的组成、调解的程序、调解的效力等，都要以当事人的合意为基础。从信任的角度看，当事人享有的自治权越高，纠纷解决成果的可信度、认同感就越大。仲裁如此，法院委托调解也是如此，尤其是任意性的法院委托调解前置，更是如此。 中国当前，如何充分激活、盘活诉讼中的调解资源，最大程度地整合社会力量解决纠纷，最大程度地保护当事人的实体利益和程序利益，最大程度地促进社会和谐和维护社会稳定，是人民法院和全社会的共同使命。各地法院在实践中创新了形式多样的“诉调衔接”、“对接”或曰“联动”模式。其中，法院委托调解的运用和探索，正是诸多“诉调衔接”实践的关键和“桥介”。学术研究应当对法院委托调解的实践创新进行必要的回应、梳理和展望。 (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）