二、克服封闭性缺陷,使行为种类具体化
　　
　　不可否认,《反不正当竞争法》由于在内容上封闭性与原则性并存,因而一方面缺少必要的兜底条款而使其在适用时缺乏灵活性,对市场经济中层出不穷的不正当竞争行为缺乏调控力度;另一方面《反不正当竞争法》的不少规定过于原则、抽象,在实践中难以具体操作。
　　(一)克服封闭性缺陷
　　如前所述,《反不正当竞争法》存在明显的封闭性缺陷,而且这种缺陷不纯粹是立法技术上的,而是立法指导思想上的,或者说是由立法指导思想引起的立法技术上的缺陷。
　　虽然从合理解释的角度可以将《反不正当竞争法》第二条的规定理解为有限的一般条款,但其最多只能针对追究民事责任的行为,而对追究行政责任没有意义,因为行政违法行为必须法定。因此,要克服《反不正当竞争法》的封闭性缺陷,就必须将总则中的有关条款修改成一般条款,在调整立法指导思想的基础上,将《反不正当竞争法》第二条第2款的规定修改为:本法所称的不正当竞争,是指经营者违反规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为,删除“违反本法规定”中的“本法”两个字,或者在第二章中增加“其他不正当竞争行为”条款作为兜底条款,以增强《反不正当竞争法》的灵活性和适应性,扩大《反不正当竞争法》的适用范围。
(二)细化行为种类
　　《反不正当竞争法》在第二章将不正当竞争行为具体列举为11种,即市场交易中的欺骗行为;公用企业等滥用经济优势的行为;政府及其所属部门以权经商、地区封锁的行为;贿赂行为;虚假宣传行为;侵犯商业秘密的行为;以低于成本的价格销售商品的行为;搭售商品或者附加其他不合理条件的行为;有奖销售行为;诋毁竞争对手商业信誉、商品声誉的行为和串通招标、投标行为。但在这11种不正当竞争行为中,只有6种属于严格意义上的《反不正当竞争法》的范畴,其余5种即公用企业等滥用经济优势的行为;政府及其所属部门以权经商、地区封锁的行为;以低于成本的价格销售商品的行为;搭售商品或者附加其他不合理条件的行为和串通招标、投标行为则属于《反垄断法》的内容。
　　从目前来看,《反垄断法》已经对这些行为作了更明确、更完善和更合乎逻辑的规定。如《反垄断法》第十七条第(二)项和第(五)项分别规定的没有正当理由,以低于成本的价格销售商品和没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件的行为需要以经营者具有市场支配地位为前提,而《反不正当竞争法》第十一条和第十二条分别规定的以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品和违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件的行为则没有规定这样一个前提,因而在实践中就难以操作或者容易出现不合理的现象。如果不对《反不正当竞争法》及时作出修改,那么同样的行为就存在适用哪个法律的尴尬。因此,《反不正当竞争法》的修改既需要将已由《反垄断法》规定的那些不正当竞争行为删除,又需要将现有《反不正当竞争法》中列举的具体不正当竞争行为进行细化规定,还需要将现有《反不正当竞争法》中没有规定,但在市场上表现突出、危害严重、现实生活中亟待禁止的一些不正当竞争行为补充列举,以增强《反不正当竞争法》的实用性和可操作性。
　　
　　三、完善法律责任制度,使竞争执法统一化
　　
　　经营者的责任,是与消费者相对的,同样应受到理论与实践的高度重视。经营者一般以利润最大化为目标,在信息偏向和道德风险等普遍存在的情况下,经营者极有可能侵犯消费者的合法权益,因此,在经济法以维护社会整体利益的价值取向指导下,必须通过规范经营者的行为来保护消费者的合法权益。同时,经营者承担的责任可以和应当达到何种程度,必须有一个合理的界限。因此,经营者的责任必须法定。现行《反不正当竞争法》虽然规定了经营者的责任,但却缺乏其应有的个性。
　　(一)完善法律责任制度
　　各国的司法实践表明,制止不正当竞争行为需要综合运用民事的、行政的和刑事的制裁手段,使从事不正当竞争行为的经营者根据具体情况分别承担民事责任、行政责任和刑事责任。随着不正当竞争行为在越来越多的国家已不再单纯被视为是民事侵权行为,而同时被视为是一种危害市场竞争秩序的违法行为的情况下,行政责任在反不正当竞争法中越来越受到重视。既就是一些原来立法中未规定行政责任的国家,后来也在其他有关立法中增加了行政责任。
　　我国《反不正当竞争法》在第四章专门规定了不正当竞争行为的法律责任,并依违法行为的性质与危害程度的不同,将法律责任分为民事责任、行政责任和刑事责任。但在民事责任中有关赔偿的规定过轻,也过于笼统,对违法行为人不能起到应有的约束和制裁作用,对受害人也起不到实质补偿的效果。如根据《反不正当竞争法》第十三条第(三)项的规定,抽奖式的有奖销售,最高奖的金额不得超过5000元。5000元是在十多年前规定的,现在是否太低?而经济法学对如何确定有效的奖金额没有再深入研究,对其绩效的实证研究以及相应的变迁建议则更是少见。重视行政责任本来是《反不正当竞争法》的一个特色,但该法在行政责任中对以低于成本的价格销售商品的行为、搭售商品或者附加其他不合理条件的行为和诋毁竞争对手商业信誉、商品声誉的行为没有规定。因此,在修改《反不正当竞争法》时,应完善法律责任制度,针对不同的不正当竞争行为重新规定处罚标准和幅度,增加新的处罚种类,加大对违法行为人的制裁力度。只有这样,才能充分维护权利人的合法权益,更加有效地制止不正当竞争行为。
　　(二)确保竞争执法的统一
　　不正当竞争行为对市场运行机制有极大的破坏性,这种行为又渗透在各个领域,因此许多国家都专门设立了查处不正当竞争行为的机构,如美国的联邦贸易委员会;日本、韩国的公平交易委员会;匈牙利的经济竞争暑;德国的卡特尔局、我国台湾的公平交易委员会等。这些机构的权威性很强,拥有强有力的查处不正当竞争行为的职权,以保证反不正当竞争法能够统一、严格地得以实施。[5]
　　我国《反不正当竞争法》第三条规定:各级人民政府应当采取措施,制止不正当竞争行为,为公平竞争创造良好的环境和条件。县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定。其中,其他部门如卫生行政部门、产品质量监督管理部门等。很明显,该条是对人民政府反不正当竞争行为职责和行政执法机关的规定。但在实际操作中,《反不正当竞争法》执行机构的职权与执法手段不足,行政强制措施及调查取证手段严重不适应有效打击不正当竞争行为的需要。境外有关反不正当竞争的法律一般都规定了反不正当竞争主管部门的职权,其主要内容是收集有关经营者的经营活动、经济状况以及管理方面的信息;在案件处理过程中,可以对有关经营者的经营活动和经济情况进行调查,如查阅其经济活动文件,要求其提供经营情况的报告、账册等。有的可以根据法官的命令进行搜查,对有证据价值的物品可以扣押,如德国等。而我国《反不正当竞争法》只规定了监督检查部门询问、要求说明情况与提供材料、查询与复制有关材料和责令暂停销售等权力。因此,在修改《反不正当竞争法》时,要改变现有反不正当竞争执法机构不统一、反不正当竞争执法权不断遭到肢解的问题,强化行政执法手段,增加必要的执法措施,规定监督检查部门在对不正当行为进行调查时,可以对涉案场所进行检查,可以对违法财物实施查封、扣押、冻结等行政强制措施,确保对各种不正当竞争行为由统一的执法机构进行监督检查。与此同时,还需明确对有关行业的不正当竞争行为不能由行业主管机关直接认定和处罚,而应由专门的反不正当竞争执法机构统一进行认定和处罚,只是在认定这些行业的不正当竞争行为时应考虑行业主管机关的意见。只有这样,才能保证反不正当竞争法有效、统一的实施。如果不正当竞争执法机关的职权被各个行业主管机关所分解,那么反不正当竞争法在各个行业的实施就会呈现出差异性,不利于反不正当竞争法的统一实施。另 (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）