如果说实质的违法性概念的主要功能还在于从定性的角度对刑事不法行为的实质予以强调的话，那么在此基础上由日本法学家进一步提出的可罚的违法性理论的主要功能就是从定量的角度区别轻微刑事不法与犯罪。
　　一般来说，违法性的概念，并不是刑法独有的概念，所有的法领域都有违法的概念。判断某个行为是否违法，应该从国家的整体法秩序的视角考察，而不应局限于刑法的范围，但是，刑法上的违法性，是在量上达到了一定的严重程度，在质上值得科处刑罚的违法性。这就是所谓可罚的违法性的含义。就此而言，“可罚”就是值得科处刑罚。可罚的违法性概念的提出，具有两个根据：一是刑法的谦抑性，二是实质的违法性论。可罚的违法性的思想渊源可以追溯至罗马法，罗马法谚“法不关微事”、“法官不管小事”其实就己经表达这样一种微罪不罚的思想。“在以实现所谓分配的正义为基本理念的刑法中，只要触犯法、无论什么都处罚，这绝不是好事。只应当处罚值得处罚的行为，这是在法的实际运用中各国自古就采取的态度。”
　日本的宫本博士从谦抑主义的立场出发，最早承认可罚的违法性。佐伯博士继承发展了这种思想，他认为可罚的违法性是指行为的违法性需要刑罚这种强力的对策，具有与刑罚相适应的质与量。而且，作为量的问题，是指在犯罪中都各自被预定了一定程度的违法性，即使看起来行为符合犯罪类型（构成要件），但是，其违法性极其轻微（零细的反法行为），没有达到法所预定的程度时，就不成立犯罪；作为质的问题，是指违法性虽然并不能说轻微的，但是，其违法行为的质与刑罚不相适合（例如，近亲相奸和同性间的猥亵行为，在刑法上没有规定为犯罪）。近来，藤木博士认为，犯罪构成要件中以其典型事态为中心，预定了一定类型性程度的严重性，没有满足这种程度的违法性的行为就缺乏构成要件符合性。而且，作为可罚的违法性的标准，第一是法益侵害性乃至实害的轻微性，即微罪性，第二是引起被害的行为脱离社会相当性的程度是轻微的，综合两者，认为没有满足某构成要件所预想程度的违法性的最低标准时，就否定构成要件符合性本身。尽管对可罚的违法性的取舍存在争议，但其蕴含的犯罪定量的功用，以及犯罪是质与量的统一的观点却被大多数持违法性不同立场的学者所承认。因此在司法实践中，可罚的违法性观念也得到了判例一定程度的承认。如“一厘事件”、“三友炭坑事件”以及“全递东京中邮事件”的判例。
　　笔者认为，尽管可罚的违法性概念在理论上还存在是否必要，以及是阻却构成要件符合性还是阻却违法性等不一致的观点，但在司法实践中却己经被司法者用来区分罪与非罪了。可罚的违法性基于犯罪的质与量的区分，使得法官能够从违法性的大小轻重去寻求可罚性的根据，即违法性的程度去寻求给予刑罚处罚的根据。即“可罚的违法性理论发挥着‘微罪不举’的刑法谦抑功能却是无可争议的事实”。
　　
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