基金项目：湖南人文科技学院校级青年基金项目（2011QN17）。
　　作者简介：杨长林，硕士，湖南人文科技学院政法系讲师，研究方向：刑事法学、法学方法论。
　　中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)12-020-02
　　
　　我国《刑法》第13条但书部分规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，在刑法分则的许多罪状表述中“数额较大”、“情节严重”、“后果严重”等作为成立该犯罪的条件之一，即为犯罪成立的定量因素。从区分一般违法行为与犯罪的实践来看，定量因素是各国在认定犯罪过程中都须考虑的问题。区别仅在于我国将定量因素规定在刑法中，国外是将定量因素放在司法中去考察。而国外与定量因素相关的概念主要有客观处罚条件、可罚的违法性、实质违法性。
　　一、定量因素与客观处罚条件
　　有学者认为定量因素是一种客观处罚条件。那么定量因素与客观处罚条件有何不同？
　　一般来说犯罪成立就产生刑罚权。但有一个例外，即在某些条件下，除了成立犯罪之外，还要求具备其他事由才能发动刑罚权，这种事由就是处罚条件（或称客观处罚条件。因为这种处罚条件只限于客观事项，而且与行为人的故意、过失内容无关）如在事前收贿罪中，成为公务员或者仲裁人；在破产犯罪中，确定了破产宣告等即是。刑法理论起先承认的客观处罚条件，是与行为本身没有直接关系，通常是第三者行为的结果，因而与行为人的故意内容没有任何关系。后来，这种客观处罚条件的内容或范围似乎扩大了。目前，关于客观处罚条件的性质和地位主要有四种观点：第一种观点即传统观点认为，客观处罚条件与行为人的故意无关，不是构成要件要素，也不影响行为的违法性与有责性，只是立法者基于刑事政策的考虑而设立的发动刑罚权的条件；行为人不具备客观处罚条件时，其行为仍然成立犯罪，只是不能适用刑罚而已。第二种观点认为，影响违法性的客观处罚条件应属于违法性要素，因而应是构成要件要素；只有不影响违法性的要素，才是客观处罚条件。第三种观点认为，根本不存在客观处罚条件，所有的客观处罚条件，都是构成要件。第四种观点认为，客观处罚条件也是犯罪成立的外部条件，于是犯罪成立条件便是构成要件符合性、违法性、有责性与客观处罚条件。
　　笔者认为，无论对客观处罚条件怎么理解，和我国刑法中的定量因素都存在较大的差别。如果按照传统观点来理解客观处罚条件，则处罚条件是依一定的政策理由设立的，与犯罪成立要件没有关系。客观处罚条件是刑罚发动的事由。而我国刑法中的定量因素，是作为认定犯罪必须要考虑的，只有社会危害性达到犯罪的程度才构成犯罪，不具备定量因素的话犯罪是不成立的，而前者，在不具备的情况下是成立犯罪的，两者之间存在着罪与非罪的区别。即使按照后三种观点，即把客观处罚条件作为犯罪成立的条件来看，与定量因素也是不同的，定量因素是包括主观方面和客观方面的。社会危害性是质和量的统一、主观和客观的统一。“因为社会危害性及其程度，不只是由行为客观上造成的损害来说明的，还包括行为人的主体要件和主观要件。”因而判断社会危害程度大小，应坚持主客观相统一的原则，不仅要注重行为及其结果的客观危害性，亦要注重行为人的主观恶性和人身危险性。而处罚条件仅仅只包含了客观方面的内容。因而客观的处罚条件表面上与定量因素相似，但是却有质的区别。
　　二、定量因素与实质违法性
　　关于违法性的本质，有形式违法性与实质违法性的对立。形式违法性是指违反法秩序或者违反法规范，违反法的禁止或命令。即从形式上将违法定义为违反法。因形式违法性的定义没有明确违法性的实质，于是出现了实质违法性论。即用“违反实定法规”以外的实质的根据来说明违法性。关于实质违法性的理解，主要有规范违反说与法益侵害说两种。规范违反说认为违法性的实质是违反社会伦理规范。法益侵害说认为违法性的实质是对法益的侵害或危害。上述两种说法，着眼点不同：后者着眼于作为行为的结果对法益的侵害这一点；反之，前者重视行为本身的意义。由此后者归结为结果无价值论，前者被认为与行为无价值论相结合。有的学者却认为，“在我们这样采用罪刑法定原则的国家中，这二者的对立实际上已不存在。”
　　罗克辛教授认为，形式违法性是违反刑法这种实定法秩序，而实质违法性虽不位于宪法之前却位于刑法之前。当一个行为没有形式违法性时，不能以实质违法性为由肯定形式违法性的存在；但可以用实质违法性概念测量已写好的刑法。另外，可以根据实质违法性，承认刑法没有明文规定的超法规的违法性阻却事由。超法规的违法性阻却事由，不仅排除行为的实质违法性，也排除行为的形式违法性。
　　笔者认为，无论是法益侵害说还是规范违反说，都还只是用于解释违法性的本质，进而更加合理地判断合法与不法。例如，李斯特认为区分形式违法与实质违法的“巨大的实际意义将在合法化事由学说中得到证实，因为合法化事由在成文法中只得到极不全面的探讨，以至于合法判决的作出，在很大程度上不得不借助于成文法以外来考虑合法与不法的实体内容如何。”可见当时尚未赋予实质违法性概念在犯罪成立问题上的定量分析功能，但它至少说明了立法者为何要将某种行为列入违法的范围。
　　而在现今的大陆法系理论中，实质违法性已具备多方面的功能。“实质违法性的实际意义有三个方面。首先，实质违法性可以对不法进行等级性分类，并且在信条学的意义上得出丰硕的成果。其次，它为行为构成理论、错误理论，以及为其他信条学问题的解决，提供了解说性工具。第三，它可以表述建立在排除不法基础上的原则，并且确定这些原则的相互关系和各自范围。”与形式违法性相比，实质的违法性，“有利于考察行为的违法程度，有利于构成要件的解释以及对构成要件符合性的判断，还有利于合理确定正当化事由的根据与范围。”可见，此时的实质违法性却已扮演了判断违法性程度的角色，具备了像定量因素一样根据社会危害性程度来区分一般违法行为与犯罪行为的定量分析功能。
　　三、定量因素与可罚的违法性
　　有些学者认为定量因素属于可罚的违法性要素，像有的学者就采用可罚的违法性论阐述犯罪概念中的但书规定。那么定量因素与可罚的违法性是一样？ (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）