实然的冲突：对服务商标保护的刑事立法缺陷
　　服务商标是指提供服务的经营者，为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志。服务商标由文字、图形或者其组合构成（郑成思，2003）。
　　（一）服务商标迫切需要我国刑事法律的保护
　　1.服务商标在我国的社会价值日益突出。目前，在我国经济活动中，服务商标大量存在于各种服务行业，如旅游服务、修理服务、保险服务、娱乐服务、交通服务、邮电服务等等。不同企业即便提供同一服务也需要不同的标记将它们区别开来。据英国品牌鉴定机构最新公布的2013年全球最具有价值的知名品牌排行中，“中国移动”品牌价值为554亿美元，较2012年增长18%，在该排行榜中位于第十位。在榜上的中国品牌前八位分别是：中国移动、中国工商银行、腾讯、中国建设银行、百度、中国农业银行、中国人寿、中国银行，均属于服务品牌。由此可见，服务商标在目前我国经济活动中的价值举足轻重。另一方面，服务商标与商品商标相比，又具有明显的差别。与商品商标一般都是有形的、表现为某种物品所不同，服务商标往往都是无形的，表现为人的行为，因此服务商标间的区别难度大于商品商标。此外，商品商标往往直接附着于商品上，通过商品一起流通，而服务商标不可能直接依附在行为上，只能通过在服务场所布置的招牌标志上、工具上、广告宣传中加以体现，需要多方面、多角度、反复出现、反复强调才能逐渐引起人们的注意。一旦服务商标形成品牌，往往需要比商品商标价值的形成成本要高很多，当然其品牌的价值既相对较高也较稳定。
　　2.严重侵犯服务商标的案件逐渐增多。根据尼斯协定，国际上将商标注册分为45类，其中商品34类，服务项目11类。我国于1994年正式加入了尼斯联盟，事实上，原国家工商行政管理局已于1993年7月1日起开始受理服务商标的注册申请。目前，在我国注册商标的数量中，服务商标所占的比例仍然不大，但却正在逐年稳定提高。一方面，充分说明了服务性行业的品牌意识越来越强；另一方面，也反映出目前我国市场中侵犯服务商标的案件也越来越多，企业不得不重视对服务商标的注册。常见的服务商标侵权类型主要包括：未经服务商标权人同意，在相同类或类似种类的服务上使用与该服务商标相同或相近的商标行为；伪造或擅自制造他人已注册的服务商标标识的行为；销售伪造、擅自制造的他人的注册服务商标标识行为；故意为他人侵犯服务商标权提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件或协助他人侵犯服务商标权等。
　　（二）我国目前缺少对服务商标保护的刑法规制
　　1.我国目前对服务商标保护的法律体系。在我国，对服务商标的保护主要通过商标立法来实现的。真正将服务商标纳入立法始于1993年对《商标法》修改。之前对服务商标的保护在实践中主要是通过转化成商品商标来进行间接保护。比如，当时中国航空公司在飞机上使用的服务标记、银行在各种帐薄、文具上使用的服务标记，按当时我国商品分类法可以作为航空运输工具或纸制品、文具的商标申请注册；美国的“假日酒店”（HOLIDDYINN）、“读者文摘”（READER'S—DIGESI）、法国的“马克西姆”（MAXIMS）等服务标记都作为商品商标在我国获准注册，受到商标法保护（雷励，1996）。目前，我国对服务商标的法律保护体系包括：商标法作为对服务商标保护的主要依据。我国《商标法》在第4条中规定：“企业、事业单位和个体工商业者，对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的应当向商标局申请服务商标注册”。同时规定，“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”；以反不正当竞争法作为对服务商标保护的补充手段。我国《反不正当竞争法》第3条第三款明确规定了“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人”；民法作为对服务商标保护的重要保障。在民商合一的制度下，在保护服务商标中往往还具有一定的优势，比如在有些情况下企业名称与服务商标合二为一，特别是以文字构成的服务商标，同时又是企业名称，则我国民法的保护不易出现制度上的重叠与冲突。
　　2.我国刑法中仅规制了对商品商标的保护。与商品商标出现立法较早、受保护的制度体系也较为健全相比，服务商标在刑法立法视野中则完全被忽视。虽然为了切实保护服务商标专用权，原国家工商行政管理局商标局1999年颁布了《关于保护服务商标若干问题的意见》。其中第2条明确规定，《商标法》及《商标法实施细则》关于商品商标侵权行为的有关规定同样适用于服务商标；判断商品类似和商品商标近似的原则同样适用于服务和服务商标。然而，在目前我国《商标法》、《商标法实施细则》、《关于保护服务商标若干问题的意见》中，仅规定了对侵犯服务商标的行政责任与民事责任，均未规定相应的刑事责任。
　　我国刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中规定了假冒注册商标罪即第213条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。由此可见，我国刑法中对假冒注册商标罪的犯罪对象仍仅限定于注册商品商标。我国刑法严格遵守罪刑法定原则，因此绝不允许将假冒注册商标罪的犯罪对象进行类推包括服务商标。况且，2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条中，也明确将假冒注册商标罪的对象仅限于商品商标。同样，刑法第214条、第215条规定的销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪也根本无法适用于注册服务商标。总之，我国目前在建立侵犯服务商标的刑事立法上仍然属于空白。

    必然的平衡：公共价值与私权价值的博弈
　　亚里士多德认为，法律规则的一般性和刚性可能会使法官无法将该规则适用于解决个别案件，因而需要用平衡的方法解决这种困难。他将平衡原则定义为当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的矫正（[美]博登海默、邓正来译，2004）。在当地社会中，价值平衡已不仅仅局限于司法领域，也成为法律制定的一项重要原则。服务商标的权利价值平衡包括商标权人的利益与社会公众利益的平衡、商标权人之间的利益平衡、效率与公平的平衡、国际与国内服务商标保护的平衡等。其中，服务商标权人的利益与社会公众利益之间的平衡是最为显著的，也是法律所关注的重点。 (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）