作者简介：全明姬，北京市石景山区人民检察院。
　　中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-265-02
　　
　　渎职犯罪根据客观行为表现形式不同分为滥用职权型渎职罪、玩忽职守型渎职罪、徇私舞弊型渎职罪。徇私舞弊渎职犯罪是指行为人为了徇私情私利，故意违背职责要求处理公务，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。“徇私舞弊”从语感的角度出发一同使用，但“徇私”和“舞弊”属于不同的犯罪构成要件要素，即“徇私”属于主观构成要件要素，“舞弊”属于客观构成要件要素。本文主要阐述徇私舞弊型渎职犯罪主观要件要素中“徇私”的法律地位、概念、证明标准、罪数及修改建议等方面的内容。
　　犯罪的主观方面是犯罪构成要件之一，对于区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限以及量刑等具有重要作用。徇私舞弊型渎职犯罪主观上都是直接故意，刑法第九章渎职罪中规定的37种罪名中有26种是故意型渎职犯罪。可见，“徇私”在渎职犯罪构成要件或量刑中占有重要地位和作用。但在司法实践中，由于对徇私的概念、地位、证明标准等问题的把握上尚存在一定的难度，且对徇私的解释理念，直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪、刑罚轻重等问题，因此准确认定和证明“徇私”，对于司法实践具有重要意义。
　　一、“徇私”作为犯罪构成要件要素的价值判断
　　（一）“徇私”为主观构成要件要素
　　关于“徇私”属于犯罪的主观构成要件要素还是客观构成要件要素有不同的看法。认为“徇私”是客观构成要件要素的观点，显然是把“徇私”理解为徇私的行为，但在某些情形下徇私舞弊型渎职犯罪的行为中不一定都存在徇私的行为。“徇私”反映的是行为人内心的心理活动，属于犯罪动机。刑法分则条文要求部分渎职罪出于徇私动机，是为了将因为法律素质、政策水平、技术能力不高而造成差错的情形，排除在渎职罪之外。换言之，当国家机关工作人员不是因为法律素质、政策水平、技术能力不高造成差错，而是基于徇私的内心起因违背职责时，便以渎职罪论处。因此，笔者也赞同将其作为犯罪主观构成要件要素。
　　（二）“徇私”作为主观构成要件要素的合理性问题
　　徇私舞弊型渎职犯罪中，将“徇私”或“徇私舞弊”作为基本罪状进行表述，作为成立该罪名的构成要件要素之一。有的学者也主张取消渎职罪条文中“徇私”的规定。在徇私舞弊型渎职犯罪中，如果行为人没有“徇私”的情节，或者司法机关无法证明“徇私”的情节，而发生了符合立案标准的危害结果，是否构成该罪？因没有证明“徇私”而放纵了犯罪是否与渎职罪的立法本意相冲突？是否缩小了渎职罪的惩罚范围？罪状中规定“徇私”、“徇私舞弊”的意义何在？司法实践中在办理徇私舞弊型渎职犯罪的时候，不得不去花很多精力去证明行为人“徇私”的犯罪动机，增加了司法实践的认定难度。
　　二、“徇私”概念的理解及证明标准
　　（一）“徇私”概念解析
　　2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（简称“纪要”）中，“徇私”概念解释为徇个人私情、私利。国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照刑法第三百九十七条第一款的规定定罪处罚。这里的重点是“私情”、“私利”，即如何界定“私”的范围。从上述纪要的解释，“私”应指个人，为了单位和集体的利益实施渎职犯罪行为的是否应认定为“徇私”呢？从上述的规定来看应该是不可以。但我们还是应从渎职罪的立法本意出发理解“私”的范围，不能仅仅局限于个人，应包括单位和集体，因为不能排除行为人为了单位和集体利益而实施渎职行为给国家造成的损失远远大于为了个人利益而实施渎职行为所造成的损失。因此，我们不能过于狭窄的理解“私”的范围，要知道无论是徇个人私情、私利，还是徇单位之利益，都侵害了国家机关正常的管理秩序及国民对国家机关工作人员依法从事公务活动的信赖。
　　（二）证明标准
　　“徇私”作为主观构成要件要素，是徇私舞弊类渎职犯罪的证明对象。徇私舞弊中的徇私，包括徇私情、徇私利两种情形。徇私情，是指单纯根据亲友、上下级、竞争对手等私人关系、感情的亲疏决定职权的行为。徇私利，是指为谋求不合法或不应当得到的各种物质或非物质的利益或地位而违背职责，改变职权的行为。不论徇私情还是徇私利均能够给行为人或其亲友带来利益或使他人失去应得利益，否则就不能认定为徇私。如何证明“私情”、“私利”，“私情”、“私利”的证据要达到什么样的程度，实践中没有统一的标准。“私情”、“私利”形式多种多样，有时表现得比较具体，如钱、物，亲朋好友关系等等，有时也比较抽象，是无形的，包括荣誉、职务升迁、工作调转、泄愤报复等。这种“私利”具有一定的隐蔽性或者短时期内并未显示或是一种可期待利益。在这种情况下，证明“徇私”的内心活动难度相当大。
　　三、徇私舞弊型渎职犯罪中的罪数
　　徇私舞弊型渎职犯罪往往呈现出渎职犯罪与受贿行为相互交织的特点。行为人的受贿数额没有达到受贿罪立案标准时，受贿行为应作为刑罚的加重情节或作为认定“徇私”的情节没有争议。
　　行为人的受贿数额达到受贿罪立案标准时，应如何认定行为人的行为呢？对此，刑法第三百九十九条第四款有具体的规定，即具有徇私枉法等法律规定的三种行为，又有受贿犯罪行为的，处罚原则是择一重处罚。关于刑法第三百九十九条第四款的规定，我们应理解为特别规定还是一般规定？笔者认为应理解为特别规定。因为如果是一般的、通用的理解或做法，法律没有必要做出单独规定，只有与一般不同的才做出规定。
　　行为人实施了受贿行为和渎职行为，触犯了两个罪名，且两个行为之间具有牵连关系，符合牵连犯的特征。对于牵连犯应如何处罚学界争论不一，有从一重处罚说、从一重重处罚说、数罪并罚说等。行为人收受贿赂为他人谋取利益给国家造成重大损失的行为的危害性显然比受贿罪或单独的渎职犯罪造成的危害性更大，因此从一重处罚不能完全体现其行为所造成的社会危害性。此外，行为人出于一个犯罪目的实施了两个行为，触犯了两个罪名，因此对其以受贿罪和渎职罪两个罪名进行数罪并罚不符合罪责相适应的刑法原则。综上，从一重重处罚较能客观地反映行为人造成的社会危害性与其应承担的责任相适应的原则。 (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）