第二，“劳务关系”虽然替代了“雇佣关系”，但是含义有所变化与扩展。它不限于雇佣关系，还包括：（1）其他具有从属性、存在控制和监督等内容的劳务关系；（2）不存在任何劳务关系时对劳务提供的控制监督关系。《人身损害赔偿解释》除在第11条明确雇主替代责任及雇员受伤害之赔偿责任外，第10条和第13、14条分别规定了承揽关系和无偿帮工中致人损害或受伤害的赔偿责任。在承揽关系中，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。在无偿帮工中，帮工人因帮工活动致人损害或自己遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。二者的差异显而易见。承揽关系为纯粹狭义上的劳务关系，承揽人与定作人完全平等，不存在任何从属性及控制监督关系，工作风险由承揽人自行承担。无偿帮工没有形成任何劳务关系（有偿帮工就可认定为雇佣关系），是单纯的好意施惠行为。好意施惠是指当事人之间无意设定法律上的权利义务关系，而由当事人一方基于良好的道德风尚实施的使另一方受恩惠的行为。一般来说，好意施惠仅属于情谊行为，不形成法律上权利义务关系，更不能认定受惠者与施惠者存在隶属关系，如甲答应乙于某日顺路搭乘其车去某地，乙不因此取得要求甲载其去某地的请求权；行驶途中发生交通事故致使他人或甲自己受到损害，不得要求乙承担赔偿责任。但若施惠行为受到受惠者的控制与监督，则有雇主责任适用的余地。无偿帮工中损害赔偿规则的确立正是基于这种考虑。可以认为，帮工行为是被帮工人整体工作或事务的一部分，这就决定帮工行为的内容、完成方式及时间、要求等均应服从、配合被帮工人整体工作的需要，因此帮工人的帮工行为必须接受被帮工人明示或默示的控制与监督，由被帮工人承担对他人或者帮工的损害赔偿责任也就在情理之中。［6］当然，在狭义劳务关系中，不排除劳务接受方对提供方进行控制和监督的可能性，一旦这种可能性成为现实，平等局面就会被打破，双方的关系逐渐趋近于雇佣关系，此时提供劳务一方造成损害的，接受劳务一方也应承担雇主替代责任和雇员受伤害之赔偿责任。《人身损害赔偿解释》第10条但书部分“定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”就是体现之一。《侵权责任法》中没有规定承揽关系和无偿帮工，承揽关系仍然适用《人身损害赔偿解释》，而无偿帮工就应当被纳入到劳务关系中，以新法替代旧法（司法解释）。
第三，应当注意“劳务关系”在《侵权责任法》第35条中被限定为“个人之间”。个人之间的劳务关系可以分为三类：（1）自然人与自然人；（2）未经登记的个人合伙与自然人；（3）农村家庭承包经营户与自然人。那么就存在两种无法适用第35条规定的情况：一是非法用人单位与劳动者建立的用工关系；二是用人单位与退休劳动者形成的返聘关系。对于这两类关系，在劳动者因职务或劳动致人损害或遭受人身损害时，应当如何适用法律？
　　首先分析第一种情况。非法用人单位是指无营业执照、未经依法登记、备案或者被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案以及营业期限届满仍继续经营的用人单位。非法用人单位由于违反工商登记的规定，应受到行政处罚，但行政违法行为不应影响到其民事行为的效力，只要非法用人单位与劳动者之间签订的劳动合同真实有效，即便存在非法用工，也应当承认其劳动关系的存在，故应当适用《侵权责任法》第34条及按照《工伤保险条例》处理。实际上，立法者倾向于将其按照劳动关系处理。《劳动合同法》第93条规定，劳动者在不具备合法经营资格的用人单位从事劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。而最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第4条规定，劳动者与非法用人单位发生争议的，应当将用人单位或出资人列为当事人，从程序也印证了该种处理办法。关于劳动者在遭受人身损害时如何确定非法用人单位赔偿标准的问题早已有据可依。根据《工伤保险条例》第63条规定，非法用人单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。根据该条规定，劳动和社会保障部于2003年专门出台《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，进一步明确了赔偿程序和标准。不过司法实践中做法并不统一，不少法院直接将该种用工关系认定为雇佣关系，在劳动者致人损害或遭受人身损害时统一适用《人身损害赔偿解释》，分别按照第9条、11条第1款规定处理。因此有待司法解释予以进一步明确，以统一法律适用问题。
　　关于退休职工返聘问题，其如何适用法律一直存在争议，焦点在于如何认定退休返聘的性质。退休返聘是指劳动者达到退休年龄后，继续留在原单位工作或正式办理退休手续后，应聘到原单位或其他单位从事有薪劳动的行为。［7］退休是国家赋予劳动者的法定权利，劳动者退休后不再参与社会劳动，其生活由国家提供保障，即依法享受养老保险待遇或领取退休金。但获得相应保障，必须满足一定的条件：（1）达到法定退休年龄；（2）依法办理退休手续；（3）参与社会保险并缴费达到一定年限。如果没有办理退休手续，或者办理退休手续却没有参加社会保险，或者缴费年限不足，即使劳动者达到退休年龄，其也不能享受国家提供的社会保障。这样，劳动者的生存就会存在问题，此时退休返聘行为就是劳动者行使其劳动权利获取生活来源的体现，其与用人单位建立的用工关系仍为劳动关系。［8］因此，在劳动者因劳动致人损害或者遭受人身伤害时，应当分别适用《侵权责任法》第34条、《人身损害赔偿解释》第12条。如果劳动者办理退休手续，并依法享受养老保险待遇或领取退休金，就已不具备劳动法规定的劳动者主体资格，其返聘到用人单位形成的用工关系就不能再认定为劳动关系，司法实务界多认定其为雇佣关系。如江苏省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第4条、浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第3条均将退休返聘作为雇佣关系处理。［9］而《最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。此处“劳务关系”应与《侵权责任法》第34条“劳务关系”应属同解，所以在此时发生返聘人员因劳务致人损害或遭受人身损害的，仍然适用《人身损害赔偿解释》第9条，由用人单位承担损害赔偿责任。 (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）