因此，诽谤罪的主观心理并不局限于直接故意，只要行为人认识到自己的捏造并散布或散布行为可能会产生损害他人名誉的结果，并对此行为引起的危害结果不排斥即可。
　　刑法的机能是法益保障和人权保障，"既是善良人的大宪章"，"又是犯罪人的大宪章"。对于网络诽谤行为满足"点击、浏览五千次"、"转发五百次"不能一概构罪，应当区分行为人的主观心理状态，还应当明确转发的第三人是否是"恶意""陷害"行为人。对司法解释的适用也应当遵从刑法的法益保障和人权保障机能。
　　二、网络诽谤与言论自由的界限--以美国为例
　　诽谤，即行为人不恰当的口头、文字、电子信息等损害了他人名誉、人格，但是宪法规定了我国公民享有言论自由的权利。就诽谤行为而言，其实质就是行为人的言论自由与他人的人格、名誉的保护产生的冲突。如何调和这一冲突，既能最大限度保护公民名誉又能保障公民言论自由是司法实践的一大难题。
　　从正义的角度出发，人的自然倾向要求承认言论自由，但我们不能将这种自由看作是一种绝对的、无限制的权利。如果对自由不加限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。通过历史演变中形成的使自由与限制相和谐的结论可知：不能宽容不符事实地诽谤他人的言论。法律被用来调和相互冲突的自由或被用来使自由的价值同社会秩序中相互抵触的目的达成平衡。[4]
　　美国曾在建国初期制定《反煽动法案》对公民的言论自由作出限制，各州甚至都存在刑事诽谤的罪名。在1962年州法院给出的诽谤定义更是宽泛："任何刊出的文字只要有损被诽谤者的声誉、职业、贸易或生意，或是指责其犯有可被起诉的罪行，或是使其受到公众的蔑视，这些文字便构成了诽谤"。[5]按照这一定义，法官会把很多批判他人的行为认定为诽谤犯罪。但诽谤犯罪被同年美国法律学会编著的《模范刑法典》排除在刑事处罚体系之外。1964年《纽约时报》诉警察局长沙利文案使美国司法系统更注重言论自由的保障。目前在美国各州，对私人名誉侵害的诽谤行为仍然可能构成刑事诽谤罪，对公众人物名誉的损害，刑事诽谤基本不再干涉。并且一些州还制定"新闻盾牌法"（Media Shield Law）为媒体记者提供一定程度豁免。美国的诽谤行为在逐步实现去罪化。
　　目前，美国言论自由与诽谤的界限是它是否会形成"清楚与现在的危险"（Clear and Present Danger）。"清楚与现在的危险"的认定标准可以细化为两方面：一是要求行为人对其发表言论的行为及其可能造成的结果有清楚的认知，这就要求行为人主观上是故意的，认容危害结果发生；二是要求行为人的行为对被害人名誉人格的损害具有紧迫危险性，本罪并不要求实际发生他人名誉受损之结果，但也不能因为行为人偶然行为即处罚之。
　　三、行政法、民法、刑法的协调运用
　　刑法的"最后手段性"、谦抑性必须要坚持，不能动辄使用刑罚手段。对于诽谤行为不能仅依靠刑法处罚，应当综合行政法、民法多种法律手段。
　　诽谤罪除严重危害社会秩序和国家利益的情形以外是告诉才处理。公安机关不能主动介入自诉的诽谤案件。但是在网络诽谤案件中，行为主体可能会牵扯到网络水军、服务商以及网民，尤其在我国网络服务大都是后台实名制，行为主体隐蔽、取证困难，被害人根本无从得知行为人的真实身份，更不要提及通过自诉维护自己的名誉。公安机关有必要介入网络诽谤调查。
　　在美国等西方国家，国家公权力极少介入诽谤案件，这是值得我国借鉴的。其实我国也并非只有刑法规定了对诽谤行为的处罚。《治安管理处罚法》第四十二条针对有关诽谤他人的行为作出拘留或罚款的规定，《民法》也在第一百零一条作出了保护公民名誉、人格权的相关规定。在刑法介入之前，完全可以通过行政处罚、民事责任手段处理诽谤行为，只有当行为人的诽谤行为情节严重之时方可介入刑罚这一最为严厉的处罚手段。在网络诽谤中，可以引入这样一种机制使行政处罚、民事处罚与刑事处罚结合，更好的实现被害人权利救济：被害人认为自己的正常生活受到网络诽谤信息影响之后可以去公安机关报案，经公安机关核实之后可立案调查，公安机关调查完成后将所取得的证据保存，若行为人的行为构成犯罪，公安机关告知被害人通过人民法院提起自诉，并转交相关证据，若行为人行为还没有达到犯罪的程度，可告知行为人提起民事诉讼，对于符合治安管理处罚法的直接作出治安管理处罚决定，。这样综合运用民事、行政、刑事多种手段，必定可以更好地保障公民的合法权利。
　　四、总结
　　当前，有关网络诽谤犯罪的刑法规定并不完善，应当明确并非所有"转发五百条"以上的诽谤行为都认定为犯罪行为，应当对转发第三人的主观心态加以区分；对网络诽谤乃至其他以网络为媒介的违法犯罪行为的处罚不能仅依靠刑法，要综合运用多种法律手段。
　　参考文献：
　　[1] 周光权.法学专家释疑"两高"网络诽谤司解五热点[N].法制日报，2013-09-26（005）.
　　[2] 高铭暄.新编中国刑法学（下册）[M].北京：中国人民大学出版社，1998.726.
　　[3] 张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011. 823。
　　[4] [美]E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，2004.302、303.
　　[5] 陈碧、孙颖菲、陈斐斐.试论对网络诽谤的刑法治理[J].中国司法，2013（12）：104.
　　作者简介：魏晶（1989-），女，山东莱芜人，中南大学法学院2012级刑法学专业硕士研究生，研究方向：中国刑法学。

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