诽谤罪是捏造并散布某种事实，破坏他人名誉且情节严重的犯罪行为。根据行为人散布诽谤信息的媒介可以将诽谤行为分为传统媒介诽谤与网络诽谤。与以口头等传统形式为媒介的诽谤行为相比，网络诽谤的影响力更强、受众更多、所造成的危害也更难消除，利用网络进行诽谤更为简单、隐匿。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》出台后，有关"同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上"即认定为"情节严重"，构成诽谤罪的规定更是引发了对网络诽谤犯罪的讨论。
　　一、网络诽谤行为罪与非罪的认定
　　（一）网络诽谤的客观要件
　　根据刑法第二百四十六条，诽谤罪的客观方面表现为捏造并散布某种足以损害他人名誉的事实，情节严重的行为。对于诽谤罪是否要求行为人同时具备捏造与散布，学界有不同的观点。
　　新司法解释在第一条具体阐释了"捏造事实诽谤他人"的几种情形，其中就包括散布明知是捏造的损害他人名誉的信息的行为。有人认为，"明知"并不等于"捏造"，解释第一条第二款规定"明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以'捏造事实诽谤他人'论"违反了罪刑法定原则。[1]
　　有观点认为捏造事实行为与散布事实行为是密切相连缺一不可的，如果行为人没有捏造事实而是有意或无意的地散布别人捏造的事实，不能构成诽谤罪[2]；还有学者认为单纯的捏造并非本罪的实行行为，将捏造的事实予以散布才是诽谤的实行行为[3]，即明知是损害他人名誉的虚假事实而加以散布的亦构成诽谤罪。对于司法解释的争论是对诽谤罪实行行为争论的延续。
　　依据观点一司法解释有违背罪刑法定原则之嫌，然而依据观点二司法解释并没有违背罪刑法定原则。本文亦是赞同第二种观点。
　　犯罪的本质是法益侵害，法益保护原则要求刑事立法必须以保护法益为目的，但刑法对法益之保护要遵循谦抑性。对法益侵害甚微的纯捏造行为不能认定为犯罪；而散布某种明知是捏造的虚假事实对法益的侵害并不低于捏造并散布的行为，尤其是以网络为媒介的散布。以网络为媒介的诽谤行为，利用了信息网络快速高效等特点，使得"散布"这一行为更便捷。明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布的行为使法益侵害更具有迫切危险，将其归为"捏造事实诽谤他人" 是合理的。
　　成立诽谤罪，不仅要求捏造实施诽谤他人，还要求情节严重。对于网络诽谤的情节严重如何认定，新司法解释第二条有详细规定，其中第一款"转发五百次"之规定颇有争议。
　　其实，在司法解释出台之前，"两高"为了确定网络诽谤入罪的量化标准曾进行过调研，并对量化的标准进行过专业论证研究；同时，还参考了2010年发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定。该司法解释认定制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到五千次以上的即构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。诚然，"同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上"的规定为司法实践提供了定罪的量化标准，但是难免有"客观归罪"之嫌，若被有心人利用，还有可能造成"他人助罪"的现象，这是值得深思的。
　　本文认为这一规定违背了刑法中责任主义原则。根据个人责任原则，只能就行为人个人实施的行为对行为人进行非难。"转发五百次"之规定很难认定为行为人个人行为，点击、浏览、转发有可能是行为人根本不能控制的第三人行为。根据主观责任原则，只有行为人对所实施违法行为与结果具有故意或过失，才能对行为人加以惩罚。仅根据被转发超过500次就推定行为人对此是故意或过失，对行为人是不公平的。消极的责任主义要求行为人构成犯罪必须具备对侵害法益的行为与结果具有非难可能性。本条规定中，行为人的行为在很多情况下不具备非难可能性，不能要求行为人对所有情况下的转发超过500次承担刑事责任。
　　此外，行为人将一条诽谤信息发至网上，或许最初根本就没什么影响，几年以后与其有矛盾的第三人得知，并在明知是诽谤信息的情况下转发500次、或点击、浏览5000次，这就使得行为人可能被追究刑事责任。第三人的意外介入或推动造成犯罪成立，不仅违背犯罪构成一般原理，还容易造成更严重的社会矛盾。
　　总之，"转发五百条"之规定，既违背了责任主义原则又不符合犯罪构成一般原理，应当对该条司法解释进行修改。
　　（二）网络诽谤的主观要件
　　通说认为，诽谤罪的主观心理是直接故意，要求行为人具有毁坏他人名誉的目的。但有学者认为间接故意也可以构成诽谤罪。行为人明知自己捏造并散布或散布的是足以损害他人名誉的虚假事实，并且希望这种损害他人名誉的结果发生当然可以构成诽谤罪；行为人明知自己捏造并散布或散布的信息可能损害他人名誉，并且放任这种损害发生能否构成诽谤罪则有争议。
　　在利用网络进行实施诽谤的犯罪中，无疑行为人捏造虚假事实意图诽谤他人是积极追求损害他人名誉的结果的，对捏造行为是直接故意；但行为人将其散布后可能会产生两种主观心态：一是行为人将信息散布到网上之后，并不能确定这条信息的影响力，从而对危害结果持放任态度，二是行为人将信息上传至网络之后，因其不确定会不会使被害人"丢脸"而故意告知第三人转发或浏览该条信息，希望对他人名誉造成不利影响。对于第二种情况应直接认定行为人对该行为持直接故意的心理；而对于第一种情况"对于捏造事实诽谤他人的始作俑者…对于该信息将被点击、浏览、转发，将起到贬低、损坏他人人格、名誉的效果，在主观上是持希望态度，而非仅仅为放任态度"。因此只要是捏造事实后散布至网络诽谤他人的，可以认定其主观心理是直接故意。

    网络诽谤还有一种情形即行为人将他人捏造的有损他人名誉的信息散布到网络的行为，该行为被"法律拟制"为捏造事实诽谤他人。多数行为人在将损害他人名誉的虚假事实散布至网络之时并不能确定该信息的影响程度，这种主观故意一般被认为是间接故意。在此种情形下，被害人名誉、人格的损害与行为人的散布行为、放任态度形成因果联系，这种因果关系足以为行为人接受刑法处罚提供依据。 (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）