履行《联合国反腐败公约》的国内立法研究(3)

来源:南粤论文中心(WWW.NYLW.NET) 作者:邢爱芬 发表于:2011-03-24 14:19  点击:
【关健词】《联合国反腐败公约》;腐败犯罪;国内立法
4.拓展犯罪主体。犯罪主体的拓展包括三个维度:第一个维度是裙带拓展。公约将利用公职人员或者其他任何人员本人的实际影响力或者被认为具有的影响力所实施的贿赂行为规定为影响力交易罪,这项罪名尤其适宜像我国这

  4.拓展犯罪主体。犯罪主体的拓展包括三个维度:第一个维度是“裙带拓展”。“公约”将利用公职人员或者其他任何人员“本人的实际影响力或者被认为具有的影响力”所实施的贿赂行为规定为“影响力交易”罪,这项罪名尤其适宜像我国这样人际关系网复杂的人情社会。第二个维度是“私营拓展”。“鉴于私营部门在全球经济中所起的重大作用以及政府的企业和实体正在不断地私有化,已经到了采取有效措施控制私营部门的腐败的时候了”。为了全面惩治腐败现象,“公约”有意淡化公共部门与私营部门职务之间的身份差别,更加重视犯罪行为的客体共性。因此,职务不计公私,腐败犯罪的主体不应局限于国家工作人员,“以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人”,也可以成为腐败犯罪的主体。第三个维度是“国际化拓展”,即根据“公约”的要求,将犯罪主体拓展至“外国公职人员或者国际公共组织官员”。这一主体的犯罪也包括受贿与索贿两种情形:“直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处,以使该公职人员或者该官员在执行公务时作为或者不作为,以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处”;“外国公职人员或者国际公共组织官员直接或间接为其本人或者其他人员或实体索取或者收受不正当好处,以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”
  
  (二)调整腐败犯罪法定刑
  2010年8月递交全国人大常委会的《刑法修正案(八)草案》建议对经济性非暴力犯罪免于死刑,显示了今后我国调整腐败犯罪法定刑的主要任务将是以“权财之刑”制“权财交易”。
  “公约”规定,“各缔约国均应当使根据本公约确立的犯罪受到与其严重性相当的制裁。”腐败犯罪的根本特征是权力寻租,即腐败犯罪主体利用手中的权力,谋取财产性利益等“不正当好处”。因此,腐败犯罪的法定刑应该针对“权”、“财”特征而设计,资格刑与罚金刑应该是腐败犯罪的重要刑种。遗憾的是,这两种刑罚在我国腐败犯罪的法定刑设置中无一提及。
  我国刑法规定,因贪污贿赂罪被判处死刑、无期徒刑的,并处没收财产,但被判处有期徒刑的则不附加罚金刑。罚金刑的缺失使我国对腐败犯罪的量刑有缺少刑罚递进性之憾,且有罚不当罪之嫌。而我国腐败犯罪资格刑的缺失直接与“公约”相冲突,因为“公约”对资格刑有明确的要求:“通过法院令或者任何其他适当手段,取消被判定实施了根据本公约确立的犯罪的人在本国法律确定的一段期限内担任下列职务的资格:(1)公职;(2)完全国有或者部分国有的企业中的职务。”
  因此,我国腐败犯罪的法定刑应增加“权财之刑”。适用罚金刑,使贪图财利的罪犯失去更多的财利;适用资格刑,剥夺腐败分子担任公职的资格,防止其利用权力再次犯罪。这些刑种的运用均可以达到很好的特殊预防作用,还可以对潜在的腐败犯罪者起到威慑和做戒等一般预防作用,使法网更为科学、严密。
  
  (三)惩治腐败犯罪的特别程序
  由于腐败犯罪取证艰难,为使更多知情人(包括腐败共同犯罪的参与者)能积极参与举证,“公约”特别规定了对证人、鉴定人、被害人、举报人的保护制度和对污点证人的宽宥制度,以及特殊侦查手段的运用,这些规定应被我国立法积极予以吸收消化。
  1.加强对证人、鉴定人、被害人、举报人的法律保护。证人证言、被害人陈述、鉴定结论属于我国《刑事诉讼法》的法定证据种类,对定罪量刑有着至关重要的意义。证人保护制度在我国刑事实体法、程序法及行政法中均有体现,如《刑事诉讼法》规定:“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,依法给予治安管理处罚。”这一规定在实体法中有相关配套规定。但我国的证人保护制度与“公约”的要求相比尚有差距。“公约”要求各缔约国“为就根据本公约确立的犯罪作证的证人和鉴定人并酌情为其亲属及其他与其关系密切者提供有效的保护,使其免遭可能的报复或者恐吓”,这种法律保护也“适用于作为证人的被害人”。而我国的证人保护制度限于狭义的证人范畴,对于广义证人范畴的被害人和鉴定人并无法律保护之规定,而且对证人近亲属进行打击报复的行为也没有刑法的配套规定。另外,我国证人保护立足于事后救济性保护,而不重视事前保护,这样容易导致被害人遭受二次伤害,证人、鉴定人因恐惧而噤声。因此,我国应根据“公约”的要求建立广泛的、全面的证人保护制度,为证人及其近亲属提供监护、转移住所、身份保密等保护措施,“允许以确保证人和鉴定人安全的方式作证的取证规则”,“以不损害被告人权利的方式使被害人的意见和关切得到表达和考虑”。此外,还应依据“公约”要求加强对举报人的保护,不仅要在检察院的工作制度中得到落实,也应体现在相应的立法层面上。
  2.对污点证人的宽宥。污点证人(stained wit-ness)具有特殊的诉讼身份,集“污”、“证”特征于一身。污点证人制度具有节约司法成本、提高诉讼效率等优点,在国外广为适用。鉴于污点证人制度的特殊功能,“公约”要求各缔约国对于“提供实质性配合”的腐败犯罪被告人,应就减轻处罚及不予起诉的可能性作出规定,以“鼓励参与或者曾经参与实施根据本公约确立的犯罪的人提供有助于主管机关侦查和取证的信息,并为主管机关提供可能有助于剥夺罪犯的犯罪所得并追回这种所得的实际具体帮助”。污点证人制度符合我国对腐败犯罪追诉的需要。我国存在严重的集体腐败现象,腐败分子在对抗反腐败工作时,也往往结成共同战线,使反腐败工作举步维艰。而污点证人制度有利于分化和瓦解腐败阵营,尽可能孤立腐败主犯,有效打击腐败犯罪。而且,污点证人制度还有利于反腐败的国际合作。“公约”明确规定,如果“某一缔约国的人员能够给予另一缔约国主管机关以实质性配合”,则有关缔约国可以考虑根据本国法律订立关于由对方缔约国提供减免刑罚待遇的协定或者安排。此外,“公约”还要求将证人保护制度变通适用于污点证人。因为,污点证人作为原腐败集体的成员,一旦身份暴露,其本人及近亲属的人身、财产安全更容易受到侵犯,受打击报复的可能性高于一般证人。所以,证人保护制度应该“惠及”污点证人,他们甚至需要更严密的身份保密措施和更特殊的监护方式以确保安全举证。 (责任编辑:南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网)
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