图。”C10]
当然，由于犯意难以证明，故严格责任制度的 确能够在相当程度上缓解指控困难，这似乎是在 对于严格责任的各种辩护中唯一听起来有理的根 据。但是，让指控方能够较为容易地证明犯罪的 途径不止一条：可以选择取消难以证明的罪 过——这正是严格责任制度的选择；还可以选择 通过证明责任的特殊分配而缓解犯意的证明 难——这即是本文所持的立场。
取消犯意的刑法是不道德的，严格刑事责任 本质上的缺陷便在于其道德性的孱弱。刑法中最 基本的道义因素之一，就是“任何人不对其无法预 见或防止的危害负责”。一个人之所以值得惩罚， 乃是因为他能够做出合法的选择而竟然没有做 出，而致刑法所保护的法益受损；在行为人无法认 知的场合，人们并没有看到这种对法律规范的背
反心态——而只有这种背反心态所引致的惩罚，才是一个人“应得的”惩罚。．“给予每个人其应得 的东西的意愿，乃是正义概念的一个重要和普遍 有效的组成部分。没有这个要素，正义就不可能 在社会中盛行。”⋯给一个人他应得的惩罚是对 人之为人的起码尊重；可以不客气地说，无视主观 之可非难性而动用刑罚的严格责任制度是对刑法 之责任主义的直接背离，是对人类尊严的无情嘲 弄与贬损。“一些评论家承认，他们关于无过错责 任的保留由于建议实行宽大的惩罚而有所减缓，” 但“对于取消过错而言，他们中的大多数承认这种 反应是一种道歉，而不是证明其为正当的理 由。”[1】m13”严格责任制度似乎陷入了一种两难境 地：要么多事，要么暴虐；要么应该抛弃，要么应受 谴责。这一切都是由这样一个事实引起的：刑法 被运用于那些它根本不适合的目的。要处罚无过 错者，就只能在别的法律领域内进行；要运用刑罚 武器防止重大危害，就不能无视罪过的要求。
由于严格责任违反“主客观相一致”原则，放 我国刑法学界对待严格责任的态度整体上相当慎 重；但是，由于《刑法》在一系列罪名的条文表述上 均看不出有“明知”或“故意”的要求，以此为据， 认同严格责任的呼声也时常不绝于耳。例如，有 学者认为，根据我国刑法的规定，只要行为人与幼 女发生性关系，即使他确实不知道对方是幼女或 确信对方不是幼女，从而缺乏奸淫幼女的故意，但 仍然构成奸淫幼女罪。因此，这是一种严格刑事 责任。【121有学者则站在“应然”的立场上提出：我 国刑法规定的奸淫幼女罪不是严格责任罪，但这 正是应当引进严格责任的原因，并颇为乐观地预 测道：“如果把严格责任理论引入到关于奸淫幼女 罪的主观要件这一理论争论问题上来⋯⋯那么，
关于是否应以行为人明知女方不满14周岁作为
奸淫幼女的问题就迎刃而解了。”【1纠近年来，也有 学者主张，基于对未成年人加以特殊保护这一刑 事政策上的原由，在针对未成年人的犯罪领域(例
如奸淫幼女型强奸罪)，应当承认“罪过原则的例
外”oD4]笔者认为，“是与不是”取决于如何解释刑
法一正如多数学者所正确指出的那样，我国刑
法虽未明文规定“明知是不满14周岁的幼女而实
施奸淫”，但这一要求是暗含在条文中的，因为刑 法的“总一分”结构决定了分则规定的具体罪名应 当受到总则各项基本原理的制约，故刑法总则对 犯罪故意的规定理所当然应适用于奸淫幼女型强 奸罪法条——而“该与不该”则取决于如何看待罪

过原则的地位：基于上文阐述的理由，不能承认严 格责任罪的正当性；同时，如果不愿意由此打开一 个又一个的“潘多拉盒子”，也不应当承认所谓“罪 过原则的例外”。

三、从实体意义到程序意义：严格责任罪的改 革之路

因此，为了缓解对于犯意的指控困难，只能选 择另二条道路：对于犯意的推定，即指控方仅需证 明犯罪的客观行为，而欠缺法律规定的犯意之证
明责任(“提供证据责任”甚至“说服责任”)由被 告人承担。
推定的概念可能从不同角度加以阐释，有学 者甚至列举了8种以上的推定含义。【l纠本文无意 对此进行全面阐述，而仅仅关注其对证明责任的 分配产生影响的一面。在最基本的意义上，推定 (法律推定)可以被理解为：“一个标准化的司法实 践，据此对某些事实在有关证明其他事实的效果
方面作一致的处理。州巧1根据法律的规定，当起诉
方证明了“基础事实”(F1)时，审理者就应当(或 可以)据此认定“推定事实”(F)，而不需要再提出 证据对F加以证明这样一种认定事实的方法。这
样，推定通过证明主题的转换——从难以证明的
推定事实转换为较为容易证明的基础事实——而 发挥着其减轻证明负担，降低证明难度的程序性 机能。
在充分尊重推定设立之正当化条件，即政策 的高度必要性，指控的困难性，基础事实与推定事
实之问存在合理联系(高度盖然性联系)以及反证
之容易性(三井诚)¨引的前提下，以罪过推定取代 严格责任，或者说以严格责任的程序性解释取代 严格责任的实体性解释，既满足了责任主义的要
求，又能够有效减轻指控方对于主观罪过的证明
困难，同时也在相当程度上体现了国家严厉打击
某类犯罪的政策需要。
实际上，在严格刑事责任的发源地——英美 法系国家，已经对这一“奇特”制度产生了越来越 多的怀疑，并伴随着越来越多的变革。在英联邦 各国，“有一种用疏忽责任代替严格责任的趋势”。 例如，澳大利亚最高法院认为，对于公益犯罪，公 诉方只需要证明被告人实施了犯罪行为，但如果 被告人能证明自己合理注意以避免实施该犯罪 时，他可以免除责任。在英国，《1968年商业说明 法》仓Ij，刨了许多罪，有一些罪取代了以前的严格责 任罪，而且在第24条规定，能证明以下两点的就是辩护事由：(1)实施该罪是因为错误或意外事
件。(2)被告人采取了所有合理措施并且他或任 何他指挥的人尽了适当的努力以避免实施该犯 罪。因此，尽管控诉方没有必要证明疏忽存在，但 是，被告人证明他没有疏忽，则是一个辩护事由。 (1971年药物滥用法》也进行了类似的规定。史 密斯和霍根认为：“适用疏忽责任事实上将满足严 格责任者的大部份论辩。”C61∽mJ35’这些立法与 判例表明，实体意义上的严格责任正在逐步向程 序意义上的严格责任转换。(责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）